الاساس الدستوري للاستملاك من قبل الادارة

اعداد : أ. م . د رشا خليل عبد – 

• المركز الديمقراطي العربي

 

رقم الصفحة	الموضوع
ب	الآية القرآنية
ج	الإهداء
د	الشكر والثناء
1	مقدمة
3-12	المبحث الأول : مفهوم الاستملاك وموقف القانون منه
3	المطلب الاول: مفهوم الاستملاك الاداري
3	الفرع الاول : التعريف بالاستملاك في الفقه الاسلامي .
5	الفرع الثاني / التعريف بالاستملاك الاداري في القانون
9	المطلب الثاني : أهداف قانون الاستملاك ونطاق سريانه
9	الفرع الأول : أهداف قانون الاستملاك
11	الفرع الثاني : نطاق سريان القانون
13	المبحث الثاني
13	المطلب الأول : الجهات التي يحق لها الاستملاك والاجراءات الخاصة بالاستملاك الاداري
13	الفرع الأول: الجهات التي يحق لها الاستملاك
14	الفرع الثاني : اجراءات الاستملاك القضائي
26	المطلب الثاني :العقارات الخاضعة للاستملاك الاداري  والعقارات المستثنأت منه والتعويض عنه.
30	الفرع الاول العقارات الخاضعة للاستملاك الاداري والعقارات المستثناة منه
35	الفرع الثاني : التعويض عن الاستملاك والجهة المختصة بتقديره
35	الخاتمة
37	قائمة المصادر

ح

 

المقدمة:

يعد حق الملكية من اهم وابرز الحقوق الدستورية والقانونية نظرا لما ما يمثله من اهمية في حياة الافراد والدولة ودوره الحيوي في شتى نواحي الحياة الاقتصادية والاجتماعية والتنموية, وهو حصيلة جهد الانسان وثمره عمله وسعيه لكسب الرزق وتكوين الثروات وقد حضي بالاهتمام واحيط بالرعاية الا ان درجة ذلك الاهتمام تتفاوت تبعاً للاتجاه الفكري او الديني السائد في هذه الدولة او تلك, فبعض الدول بالغت في نظرها اليه الى حد اعتباره في فترة من الزمن حقاً مقدماً لا يجوز المساس به ثم تغيرت هذه النظرة تماشيا  من التغير في المفاهيم السياسية والتطورات الاقتصادية وكانت وظائف الدولة حتى عهد قريب لا تتعدى الوظائف التقليدية مثل وظيفة الدفاع عن الوطن من الاعتداء الخارجي وحفظ الامن الداخلي والقيام بمهمة القضاء أي فصل المنازعات بين الافراد الا انه بظهور الاتجاهات الحديثة في قيامها بإنشاء المشاريع العامة من فتح وتعبيد الطرق والشوارع وانشاء الحدائق العامة والمطارات وغيرها من المرافق العامة التي يتطلب وجودها ديمومة قيام الدولة بأدائها وظائفها للإشباع الحاجات العامة للأفراد.

وتعتبر الدولة والمؤسسات العامة هي العضو المنفذ لسياسات الدولة في اشباع الخدمات العامة للأفراد والمؤسسات وتقوم بذلك عن طريق ما تديره من مرافق عامة في مختلف المجالات, حيث ان اشباع الحاجات العامة لا تأتي الا لقيام الدولة بمختلف المجالات , حيث ان اشباع الحاجات العامة لا تأتي الا لقيام الدولة بمشاريع تنشئها لغرض تحقيق النفع العام وطبيعة هذه المشاريع تحتاج الى عقارات وهذه العقارات قد تكون مملوكه للأفراد او الجهات ادارية الاخرى وذلك تفضيلا لمصالحهم , وهذا الامر يؤدي الى تعطيل وتوقف مؤسسات الدولة عن أداء وظائفها وهذا الامر لا يمكن تصوره في ظل قيام الدولة الحديثة وبالتالي فإن الدولة بحاجة الى وسائل قانونية من تملك تلك العقارات جبراً لقاء تعويضهم عنها تعويضا عادلاً.

وقد اولى المشرع العراقي شأنه شأن مشرعي الدول اخرى هذه المسألة اهتماما كبيرا ووضع لتحقيقها عدة قوانين كان آخرها قانون الاستملاك التام رقم(12) لسنه 1981, وتعديلاته ^([1]).

وفي ظل الظروف التي يجريها بلدنا العزيز للنهوض به من جديد ومواكبه تطور النظام الاقتصادي الحديث وقيام الدولة بمشاريع مهمة وتطوير البنية التحتية ونظرا لتولد هذا النوع من الاستملاك نتيجة التطور الذي حصل في المجتمع وما احرزه الواقع العملي من رصد بعض الملاحظات والاشكالات حول ها الموضوع والتي رصد الباحث من خلال وجهه نظره المتواضعة التي تضمنها بحثه لمعالجة هذه الملاحظات والاشكالات العملية كما ان قانون الاستملاك المعدل النافذ رقم(12) لسنة 1981 قد احتوى احكام متكاملة لنظر طلب الاستملاك او احدى الدعاوي التي يطبق فيها حين احتوى على احكام شكلية لنظر هذا الطلب واحكام موضوعية لتقدير التعويض والفصل في قضايا الاستملاك الامر الذي يدفع الى القول بان قانون المرافعات المدنية والقوانين الملحقة به والمكملة له لا يكون لها حضور في كثير من حالات طلبات الاستملاك كما ان طلب الاستملاك وما يتسم به من عنصري المصلحة العامة والاستعجال في تحقيقها يثير الكثير من التساؤلات ومنها:

• هل من الممكن استملاك الاموال العامة؟
• ماذا اذا اهملت الجهة طالبة الاستملاك اكمال اجراءات الاستملاك؟
• هل ممكن لمنظمة دولية عالمية ان تستملك عقارات تابعه لإحدى الجهات الادارية في العراق؟
• هل من الممكن استملاك الاوقات اداريا؟ والى غير ذلك مما سوف يقوم الباحث لغرض له في ثنايا بحثه.

لذلك كله فضل الباحث ان يكون موضوع بحثه حول (الاستملاك الاداري ) في القانون العراقي.

وسوف يتناول الباحث هذا الموضوع حسب خطة البحث.

المبحث الأول  – مفهوم الاستملاك وموقف القانون منه             

لمعرفه مفهوم الاستملاك وتحديد معناه لغة واصطلاحا وقانونا وموقف القانون منه واهدافه وعلى من يسري فقد تم تقسيم هذا المبحث الى مطلبين , المطلب الاول: مفهوم الاستملاك الاداري. اما المطلب الثاني فقد تم تخصص الى اهداف الاستملاك الاداري ونطاق سريانه.

  المطلب الاول: مفهوم الاستملاك الاداري

الفرع الاول : التعريف بالاستملاك في الفقه الاسلامي .

تعريف الاستملاك لغة: ملك الشيء التي ملكاً, حازه او انفرد به تصرف به او تصرف فيه فهو مالك.

املكه الشيء: جعله ملكاً له ويقال املك فلان امره خلاه وشأنه واملكت فلانه امرها: طلقت وجعلت امر طلاقها بيدها

امتلك الشيء ملكه اباه وتمالك عن الشيء: ملك نفسه عن حكم يتناوله وتملك الشيء او ملكه مهرها ^([2]).

استملك استملاكا (ملك) الشيء رفع ونزع يد المالك عنه بطريقه قانونية مع اعطاء تعويضاً ^([3]).

اصطلاحاً: ان لفظ الاستملاك يعني حرمان المالك من ملكه جبراً للمنفعة العامة لقاء تعويض عما يناله من ضرر^([4]).

كان العرب ايام الجاهلية يعرفون نظام أو عرف يسمى بالحمى حسب ما يذكر الباحثون حيث كان الشخص من ذوي النفوذ أذا انتجع أرضاً خصبة ونزلها استعوى كلباً ليحمي نفسه وخاصة مدى ما يصل إليه منها عواء الكلب من سائر الاطراف ^([5]) ولما جاء الاسلام نهى عن هذا النوع من الاستيلاء الحاصل من قبل الافراد وبذلك يقول النبي محمد (صلّى الله عليه وسلّم) (( لا حمى إلا لله ورسوله )) ^([6]).

وبذلك أجاز الإسلام للدولة خاصة المتمثلة بالرسول أو من يمثله أن يحمي من الأرض ما يحقق المصلحة العامة، كالحمى من أجل رعي الانعام المستحصلة من الضرائب أو من أجل أنشاء مكان لخيل المسلمين وركابهم إلى ترصد للجهاد ^([7])

وهذا النظام شبيه بنظام الاستملاك من كونه يقع على أرض مملوكة لشخص أو لعدة أشخاص أو مملوكة للدولة أما نظام الحمى بمفهومه الاسلامي فهو يكون أرض لا مالك لها وتسمى بالأرض الموات ^([8]).

ففي العصر الاسلامي نشأ نظام (الحمى) وهي الأرض المحمية من الحاكم التي لا يجوز لأحد من المسلمين حكاماً ومحكومين أن ينتقل بها لأنها خصصت لمنفعة المسلمين وعلى ذلك فلا يجوز تملكها ولا امتلاكها من أحد وقد ظهرت أول حالة لنزع الملكية في التاريخ الاسلامي تلك التي قام بها رسول الله محمد (صلّى الله عليه وسلم) عندما قرر أن يبني مسجده الشريف واحتاج أرضاً لأقامته عليها ومن ثم تلتها حالة أخرى حين ضاق المسجد الحرام على الناس في زمن عمر بن الخطاب (رضي الله عنه) وكانت الدور محدقة به من كل جانب حيث ساوم أصحابها بشرائها فرفض منهم بيع دورهم فأخذها منهم جبراً ووضع قيمتها في خزانة الكعبة فضلت بها إلى أن أخذها أصحابها ^([9]).

لذلك إذا اقتضت المصلحة العامة نزع عقار فأن على الحاكم أن يسلك ما يلي :

1- أن يساوم أهل العقار المقصود ونزعه بالبيع فأن هم أجابوا ورضوا فيها لفعله (صلّى الله عليه وسلم) وفعل خلفائه من بعده.

2- فأن أمتنع صاحب العقار عن البيع كان للحاكم أن يأخذها ولو على وجه الجبر بعد دفع تعويض عادل من بيت المال والدليل على ذلك فعل عمر بن الخطاب (ض) لما أرادو توسيع المسجد الحرام كما سبق أن بين ^([10]).

يعد الدين الاسلامي أول من أقر المسؤولية بصفة عامة والادارية بصفة خاصة وذلك تطبيق لمبادئ التشريع الاسلامية التي تحث على رفع الضرر ومن المبادئ والقواعد قول الرسول (صلى الله عليه وسلم) (( لا حمى إلا لله ورسوله )).

ومن أهم تطبيقات المسؤولية الادارية في عهد الرسول (صلّى الله عليه وسلم) نجد بأن الدولة تحملت التعويض عن الخطأ والمخاطر وذلك من خلال حادثة نزع الملكية من أجل بناء أول مسجد في الإسلام لتعويض صاحبه.^([11])

الفرع الثاني / التعريف بالاستملاك الاداري في القانون

يقصد بالاستملاك :- هي اجراءات تتخذها السلطة الادارية بحرمان الشخص من ملكيته العقارية رغماً عنه لغرض تخصيص تلك الملكية للمنفعة العامة لقاء تعويض يدفع لمالك العقار يفترض أن يكون عادلاً ^([12]).

ولهذا فأن أسلوب نزع الملكية أسلوب غير عادي أو طبيعي لاكتساب المال العام ولهذا فقد حرصت الدساتير المختلفة على تنظيم هذا النوع من الاستملاك وأشارت إليه في دساتيرها وقوانينها المختلفة. ففي فرنسا كانت الثورة الفرنسية عام (1789) باكورة وضع الصيغ القانونية لنزع الملكية القائمة على احترام الملكية الفردية وصيانتها وقد أستمدت مادتها المتعلقة بنزع الملكية من الإعلان العالمي لحقوق الانسان ومن ثم تعاقبت القوانين المعدلة التي تؤفر أكبر ضمانات لملكية الأفراد وفي نفس الوقت يعطي الادارة الفرصة المناسبة لإنجاز المشروعات العامة وهذا ما نص عليه قانون رقم (4) لسنة (1841) وقوانين أخرى ضمنت الملكية الفردية ونصت على  إجراءات نزعها للمنفعة العامة^([13]).

وفي مصر حرصت الدساتير المصرية المتعاقبة جميعها ومنذ دستور سنة 1923 على النص على مبدأ صون الملكية الخاصة وعدم المساس بها إلا على سبيل الاستثناء وفي الحدود وبالقيود التي أوردها وذلك باعتبارها في الأصل ثمرة النشاط الفردي وحافزة على الانطلاق والتقدم فضلاً عن أنها مصدر من مصادر الثروة القومية التي يجب ترميمها والحفاظ عليها لتؤدي وظيفتها الاجتماعية في خدمة الاقتصاد القومي من أجل ذلك حظرت الدساتير لنزع الملكية الخاصة عن صاحبها إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض وفقاً للقانون المادة (9) من كل من دستور 1923 ودستور سنة 1930 والمادة (11) من دستور سنة 1906 والمادة (5) من دستور سنة 1971 ^([14]).

نص دستور 1971 المصري ( الملكية الخاصة مصونة ولا يجوز فرض الحراسة عليها إلا في الأحوال المبينة في القانون وبحكم قضائي فلا تنزع ملكية إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض وفقاً للقانون ^([15]).

أما في العراق فمنذ تأسيس الدولة العراقية فأن الدساتير المتعاقبة وكذلك القوانين الصادرة بموجبها قد حرصت على تأكيد مبدأ عدم جواز نزع الملكية الخاصة إلا أذا كان الغرض من ذلك هو تحقيق النفع العام وأن أول دستور للعراق صدر في 1/1/1925 باسم القانون الأساسي قد ورد في نص المادة (10) سنة (( أن حقوق التملك مصونة ولا ينزع ملك أحد إلا لأجل النفع العام وفي الأحوال والطريقة التي يتبعها القانون ويشترط التعويض عادلاً )).

وقد أكدت جميع الدساتير التي تلته هذا المبدأ فأكد الدستور المؤقت الصادر في 16/7/1970 على الوظيفة الاجتماعية للملكية وعدم جواز نزع الملكية الخاصة إلا لمقتضيات المصلحة العامة ومقابل تعويض عادل ، وكما نصت المادة 16/ب من قانون أدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية الصادر في 1/1/2004 على أن الملكية الخاصة مصونة فلا يمنع أحد من التصرف في ملكه إلا في حدود القانون ولا ينزع أحد ملكه إلا لأغراض المنفعة العامة وفي الأحوال المبينة في القانون وبالكيفية المنصوص عليها فيه وشرط تعويضه تعويضاً عادلاً وسريعاً ^([16]).

وأكد هذا المبدأ دستور العراق الحالي لسنة 2005 بالمادة (23) الفقرة (2) على أنه (( لا يجوز نزع الملكية إلا لأغراض المنفعة العامة مقابل تعويض عادل وينضم ذلك بقانون ))^([17]).

إلا أن مفهوم المنفعة العامة بقى غامضاً ولم يشرع القانون على تحديد المنفعة العامة ولهذا السبب فأنه يعطي المجال للإدارة في تفسيره وفقاً لرغباتها والذي قد يجعلها تتعسف في استعمال حقها في تفسير المنفعة العامة لهذا يجب أن تكون السلطة التشريعية أكثر جدية وتأخذ نص الدستور المشار إليه محمل التطبيق العملي وتشريع قانون يحدد المقصود بالمنفعة العامة.

وفي هذا الصدد يجدر بالإشارة إلى القانون رقم (72) لسنة 2017 الخاص بمصادره الاموال المنقولة وغير المنقولة لأركان النظام السابق الحقيقة أن ما جاء في نصوص هذا القانون يخالف نص الدستور بالمادة المشار إليها سابقاً (( لا يجوز نزع الملكية الخاصة إلا لأغراض المنفعة العامة )) وأن طريقة نص هذا القانون يبين أن أساسه غير دستوري ويجب على المشرع أن لا يسلك هذا الطريق لأنه يجدر به أن يكون على علم وفهم بنصوص الدستور كان يجب على المشرع أن يسلك طريق القضاء أذا كان في هذه الأموال ما يعود إلى الدولة وليس ملكاً خاصاً. لأن نص المادة (13/ثانياً) من الدستور العراقي تقول (( لا يجوز سن قانون بتعارض مع هذا الدستور صراحة ويعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم أو أي نص قانوني أخر يتعارض معه صراحة )) أذن ما جاء به هذا القانون يعد باطلاً.

أن القانون المدني العراقي حرص على حماية حق الملكية في المادة (1050) نص على أنه ( لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه إلا في الأحوال التي يقررها القانون وبالطريقة التي يرسمها ويكون ذلك مقابل تعويض عادل يدفع إليه مقدماً. ^([18])

ولكن المشرع العراقي في قانون الاستملاك النافذ رقم (12) لسنة 1981 لم يورد تعريفاً للاستملاك كما فعلته التشريعات التي سبقته حيث عرفته المادة (1) من قانون الاستملاك رقم (43) لسنة 1934 على أنه ( نزع الملكية للنفع العام ولقاء تعويض يعين بموجب هذا القانون ) ^([19]).

كما عرفه قانون الاستملاك رقم 45 لسنة 1970 بأنه ( نزع ملكية العقار والحقوق العينية المتعلقة به للنفع العام يعين بموجبه العقارات والحقوق العينية فيه ) ^([20]).

كما عرفه قانون الاستملاك رقم (84) لسنة 1970 المنفي المادة (1) ( الاستملاك هو نزع ملكية العقار والحقوق العينية المتعلقة به للنفع العام ولقاء تعويض عادل يعين بموجب هذا القانون ) ^([21]).

وأن المشرع المصري قد نظم اجراءات نزع الملكية للمنفعة العامة بقانون خاص وقد صدر هذا القانون في مصر هو قانون رقم 10 لسنة 1990 الذي نظم كيفية نزع الملكية للمنفعة العامة وإذا خلا هذا القانون من النص على مسألة من مسائل نزع الملكية فيرجع حلها إلى نصوص القانون المدني التي لا تتعارض مع نصوص نزع الملكية ^([22]).

واتجه الفقه إلى تعريف الاستملاك إلى اتجاهين جانب عرفه بأنه ( العملية التي يتم بمقتضاها نقل ملكية عقار مملوك لأحد الأفراد إلى شخص عام بقصد المنفعة العامة نضير تعويض عادل ) ^([23]).

أما الاتجاه الاخر فقد عرفه بأنه ( قيام الادارة باتخاذ إجراءات نقل الأموال المملوكة للأفراد جبراً أو طواعية طبقاً للقانون أو بناءاً على قانون إلى شخص بقصد المنفعة العامة ونضير تعويض عادل ) ^([24]).

ويمكن تعريف قانون الاستملاك بأنه ( نزع ملكية عقار من مالكه أو حق التصرف أو الانتفاع به أو الارتفاق عليه بمقتض أحكام القانون ) ^([25]).

ونستخلص مما سبق أن الاستملاك يرد على العقار والحقوق العينية فيه ولا يرد المنقولات و أذا اعتبرنا أن طلب الاستملاك بمثابة دعوى فهي دعوى عينية وليست شخصية.

المطلب الثاني : أهداف قانون الاستملاك ونطاق سريانه

الفرع الأول : أهداف قانون الاستملاك

يهدف قانون الاستملاك إلى :-

1- تنظيم استملاك العقار والحقوق العينية الأصلية المتعلقة به من قبل دوائر الدولة والقطاع العام تحقيقاً لأغراضها وتنفيذاً لخططها ومشاريعها.

2- وضع قواعد وأسس موحدة للتعويض العادل عن العقارات المستملكة تضمن حقوق أصحابها دون الأخلال بالمصلحة العامة.

3- تبسيط اجراءات الاستملاك بما يوفر سلامة وسرعة أنجازه ^([26]) من نص هذه المادة يمكن لنا أن نعرف الاستملاك بأنه نزع ملكية العقار ^([27]) أو الحق العيني الأصلي المتعلقة به ^([28]) أذ أن اجراءات التقاضي العادية قد تفوت سرعة انجاز طلب الاستملاك الأمر الذي يترتب عليه فوات المصلحة العامة من طلب الاستملاك حيث الاستملاك في غايته تتوسل من خلال الإدارة (الحكومة) إلى تنفيذ مشاريع عامة ينبغي من ورائها تقديم خدمات فضلى للجمهور هادفة في ذلك إلى اشباع الحاجات العامة والخدمات العامة للمواطنين فيما تهدف له من استملاك وهذا يتحقق دائماً في عنصر السرعة والانتقال في انجازه بصورة سليمة وفقاً لأحكام القانون. ^([29])

أما وحدة الأسس التي تقوم عليها فكرة التعويض العادل ووحدة قواعد التقدير والتعويض فقد أعدها المشرع كذلك في نص المادة (2) من القانون حيث قضت بأن تحل قواعد التقدير والتعويض المنصوص عليها في هذا القانون محل القواعد الواردة في جميع التشريعات التي تتضمن نزع ملكية العقار والحقوق العينية الأخرى فيه كالاستيلاء أو الاستبدال أو أطغاء الحق ^([30]).

كما قضت المادة (62) من القانون باعتبار قواعد التقدير والتعويض المنصوص عليها في هذا القانون معدلة لقواعد التقدير والتعويض الواردة في الفقرة(3/1) من المادة (9) من قانون الاصلاح الزراعي رقم (11) لسنة (1970) والتشريعات التي اعتمدتها في التقدير والتعويض ولا يعمل بأي نص يتضمن قواعد التقدير والتعويض تتعارض مع أحكام هذا القانون سواء كان ذلك باسم الاستملاك أو الاستيلاء أو يعوض أو أطغاء أو بأي تعبير آخر ^([31]).

الفرع الثاني : نطاق سريان القانون

المادة (2) :

تسري أحكام هذا القانون على :-

1- العقارات كافة بما فيها الأراضي الزراعية والبساتين باستثناء العقارات إلى تنظيم التشريعات الخاصة اجراءات نزع ملكيتها أو أطفاء الحقوق التعويضية فيها مع مراعاة أحكام المادة (3) من هذا القانون.

2- حقوق التصرف في الأراضي المملوكة للدولة المتمثلة من أحكام الاطفاء بمقتض قانون توحيد أصناف أراضي الدولة رقم (53) لسنة 1976.

3- الحقوق العينية الأصلية المتعلقة بالعقار. ^([32])

ومن الجدير بالذكر في هذا الشأن بأن قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (181) لسنة 1976 المادة (2) حيث قضى باختصاص محكمة بداءاة موقع العقار بالنظر في دعوى أطفاء بقانون توحيد أصناف أراضي الدولة رقم (53) لسنة 1976 وفقاً لأحكام قانون الاستملاك بناء على طلب الوزارات أو الجهات غير المرتبطة بوزارة (البلديات) ^([33]).

كما تجدر الاشارة كذلك بأن المادة (9) من قانون توحيد أصناف أراضي الدولة قد نصت على أنه لا يجوز بعد نفاذ هذا القانون استملاك الحقوق التصرفية في الأراضي المملوكة للدولة ويصار إلى اطغائها وفقاً لأحكامها ويستثنى من ذلك الحالات التي تنص القوانين عليها ^([34]).

كما يتوجب في دعوى أطفاء حق التصرف ملاحظة توافر شروط الاطفاء المنصوص عليها في قانون توحيد أصناف أراضي الدولة حيث أن المحكمة وأن كانت تنظر هذه الدعوى وفقاً لما ورد في قانون الاستملاك من اجراءات إلا أن ملاحظة توافر شروط الاطفاء هو من أهم شروط هذه الدعوى ^([35]).

كما تجدر الاشارة إلى أن المحكمة في حكمها في دعوى الاطفاء لا تقرر نزع الملكية كما هو الحال في طلب الاستملاك على النحو الاتي بيانه وإنما تقرر اطفاء حق التصرف في المساحات والهام المطالب في اطفاء حق التصرف فيها وتسجيلها باسم المدعي طالب الاطفاء ملكاً صرفاً ^([36]).

كما أنه من المهم ملاحظة وتدقيق أحكام القوانين ذات العلاقة بالعقار المراد استملاكه لملاحظة مدى توافر الشروط القانونية في طلب الاستملاك بشأن المراد استملاكه تجنباً لحالة استملاك عقار لا يجوز استملاكه قانوناً ^([37]).

المبحث الثاني

المطلب الأول : الجهات التي يحق لها الاستملاك والاجراءات الخاصة بالاستملاك الاداري

الفرع الأول: الجهات التي يحق لها الاستملاك

أن قانون الاستملاك رقم (12) لسنة 1981 النافذ أعطى حق الاستملاك إلى دوائر الدولة والقطاع العام. والقطاع العام يشمل (الاشتراكي والمختلط) وبما أن القطاع الاشتراكي لم يعد له وجود حالياً في العراق لذا سيقتصر الباحث على إيضاح المقصود بـ (دوائر الدولة والقطاع المختلط).

1- دوائر الدولة : أن الدولة التي يمتد سلطانها ونشاطها إلى كل اقيامها تقضي الضرورة أن تكون ممارستها للتصرفات العقارية مطلقة، كما نص لنا نص في قانون السلطة التنفيذية رقم (50) لسنة 1964 المعدل على أن لكل وزارة من الوزارات شخصية معنوية، وتتمتع بالحقوق المنصوص عليها في القانون المدني والقوانين الأخرى وهي حقوق شاملة غير مقيدة، لها طلب الاستملاك دون قيد وحيث أن الدوائر التابعة للوزارات هي جزء من  الدولة فلها نفس الحق ^([38]).

2- القطاع المختلط : وهي المؤسسات أو الشركات التي تساهم الدولة بقسم من رأسمالها والقطاع الخاص بالقسم، الباقي تحدد نسبة الاشتراك بالتشريعات الخاصة بكل مؤسسة أو شركة وفي الغالب أن الدولة تساهم بالقسط الأكبر من رأس المال قد يصل إلى 51% أو أكثر وبما أنها تمارس نشاطاً صناعياً أو زراعياً فأن القانون جوز لها حق الاستملاك القضائي عند وجود نص قانوني يتيح لها ذلك وفي حدود الغرض الذي وجدت من أجله^([39]).

الفرع الثاني: اجراءات الاستملاك القضائي

أن اجراءات نزع الملكية للمنفعة العامة في فرنسا تعتبر اجراءات ادارية قضائية حيث عهد إلى الادارة القيام بالمرحلة التمهيدية لنزع الملكية واجراء التحقيق المسبق للتصريح بالمنفعة العامة بالإضافة إلى أجراء التحقيق الجزئي السابق لحصر الاملاك المنزوعة ملكيته واصدار هذا القرار وفي حالة تعذر الاتفاق بين جهة الادارة والمالك المنزوعة ملكية حول مبلغ التعويض المتحقق عن نزع الملكية أوجب القانون تدخل السلطة القضائية لتقدير التعويض ونقل الملكية وعهد القيام بتقدير التعويض لقاضي يدعي بقاضي نزع الملكية بمعاونة أحد كبار الموظفين يسمى بمفوض الدولة ^([40]).

أما اجراءات نزع الملكية في مصر قد يكون مباشراً أذا أتبعت القواعد والاجراءات التي ينظمها القانون وقد يكون بطريق غير مباشر أما تنفيذ للمرسوم الصدر باعتماد خط التنظيم قبل أن يصدر مرسوم نزع الملكية وذلك بالاتفاق مع أصحاب الشأن بضم الحكومة عقاراً مملوكاً لأحد الأفراد إلى المال العام دون اتخاذ إجراءات نزع الملكية وأن يتبع هذا الطريق غير المباشر نزع الملكية العقار بالفعل ونقل حيازته إلى الدولة فأنه يتحقق بذلك كله ويتولد عنه أسوة بالصورة العادية المباشرة جميع ما يرتبه القانون من حقوق ومن ثم يكون حصول الاستيلاء الفعلي من الحكومة على أرض وادخالها في الطريق العام كافياً بذاته للمطالبة بتعويضه عن ذلك ولم يصدر مرسوم بنزع الملكية أذا استولت الحكومة على عقارات للمنفعة العامة دون اتخاذ اجراءات نزع الملكية فأنه يعتبر بمثابة غصب وأن صاحبه يصل محتفظاً بحق ملكيته وأن له الحق في استرداد الملكية أذا كان ممكناً أو يتعارض عنه بالتعويض التعدي طبقاً لقواعد المسؤولية العامة ^([41]).

أما اجراءات الاستملاك في القانون العراقي هي اجراءات ادارية قضائية كما في القانون الفرنسي لأن الادارة هي التي تقوم بالمرحلة التمهيدية للاستملاك فهي التي تحدد المنفعة العامة وتقوم بالاتفاق مع المستملك منه في الاستملاك الرضائي وفي حالة عدم الاتفاق تلجأ إلى القضاء لتنزع الملكية جبراً عن صاحبها.

أن المادة (10) من قانون الاستملاك النافذ رقم (12) لسنة 1981 ألزمت المستملك بتقديم طلب الاستملاك إلى محكمة بداءة موقع العقار والذي يجب أن يكون مكتوباً ومرفقاً به تأييد الجهة المختصة بعدم وجود مانع تخطيطي أو قانوني من الاستملاك باستثناء الاستملاك للأغراض العسكرية لأنه يحتفظ بطابع خاص لتعلقه بأمن وسلامة الدولة. لذلك أستثنى القانون طلب الاستملاك للأغراض العسكرية من شرط تأييد عدم وجود مانع تخطيطي أو قانوني للاستملاك ^([42]).

وأن الوثائق التي يجب تقديمها مع طلب الاستملاك القضائي هي ما يلي :

1- صورة مصدقة من السجل العقاري أو تأييد من دائرة التسجيل العقاري المختصة بعدم تسجيله أو خضوعه لمراسيم التأييد.

2- خارطة مصدقة من دائرة التسجيل العقاري مؤشر عليها المادة المطلوب استملاكها.

3- بيان أسماء مالكي العقار أو حائزيه الحقيقين وأن كان غير مسجل وبيان عنوانهم أو عنوان أحدهم على الأقل بدقة.

والسؤال الذي يشار إليه في هذا المجال هو : هل يعتبر تقديم طلب الاستملاك دعوى وفقاً لمفهوم الدعوى الوارد في القانون المرافعات المدنية ؟ أم أنه عمل اداري باعتبار أن القاضي بصفته رئيساً لهيئة التقدير يمارس صلاحيته طبقاً لما ورد في قانون الاستملاك النافذ ؟يرى جانب من الفقه أن الأعمال والاجراءات المتعلقة بطلب الاستملاك ادارية بعته أوكلت إلى هيئة التقدير أن تقوم بها تحت رئاسة القاضي في هذا الطلب بصفته رئيساً لهيئة التقدير ويمارس صلاحيته طبقاً لما ورد في قانون الاستملاك وليس وفقاً لقانون المرافعات ^([43]).

وقد أيد قسم أخر من رجال القضاء هذا الرأي بأن طلب الاستملاك القضائي لا يعتبر دعوى وفقاً لمفهومها الوارد بنص المادة (2) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل التي على أن الدعوى هي طلب شخص حقه من آخر أمام القضاء بالإضافة إلى أن أحكام قانون الاستملاك خاصةً وغالباً ما تتعارض مع احكام قانون المرافعات ومواعيد العامة ^([44]).

وإلى خلاف هذا الرأي ذهب قسم من رجال القضاء بأن المادة (2) من قانون المرافعات المدنية عرفت الدعوى بأنها ( طلب شخص حقه من آخر أمام القضاء ) والدعوى حسب التعريف الوارد تحتوي على ثلاثة عناصر وهي :

1- طلب تحريري فلا ينفع أن يكون طلب شفوي.

2- أن يكون الطلب منصباً على حق يقدره القانون فإذا خلت الدعوى من ذلك العنصر تكون واجبة الرد من هذه الجهة.

3- أن يوجه الطلب إلى القضاء.

وبذلك تخرج الطلبات المقدمة إلى الجهات الادارية عن مفهوم الدعوى وأن تضمنت العنصرين الأول والثاني ^([45]).

وعند تطبيق هذه العناصر الثلاثة على طلب الاستملاك نجد أن طلب الاستملاك يقدم إلى محكمة البداءة المختصة بطلب تحريري من  الجهة طالبة الاستملاك كما أن هذه الدعوى تقدم إلى القضاء وبهذا يكون عمل المحكمة في هذه الدعوى هو عمل قضائي وليس عمل أداري.

وأن الباحث يؤيد الرأي الأول القائل بأن طلب الاستملاك لا يعتبر دعوى وفقاً لمفهوم الدعوى في قانون المرافعات وذلك ليبين السبب الأول / أن قانون الاستملاك النافذ لم ينص على كون طلب الاستملاك دعوى تنظر وفقاً لقانون المرافعات كما فعل المشرع في القانون السابق رقم (54) لسنة 1970 والذي أشار صراحة في المادة السادسة منه على أن تفصل المحكمة في الدعوى على وجه الاستعجال وفق قانون المرافعات المدنية.

السبب الثاني : أن القانون النافذ قد عبر عن طلب الاستملاك بتعبير معاملة حيث نصت المادة (59) من القانون على أنه ( تعفى معاملات الاستملاك من رسم الطابع ورسوم التسجيل العقاري كافة بما فيها رسوم المعاملات التي تسبق تسجيل الاستملاك ) وحيث أن الدعوى لا تعتبر قائمة إلا من تاريخ دفع الرسم القانوني عنها ^([46]). باستثناء ما ورد في الفقرة (أولاً/ط1) من هذه المادة بخصوص دعوى الغاء الاستملاك حيث عبر المشرع عنها صراحة بتعبير (دعوى).

ولكن كان الاجدر بالمشرع أن يوكل أمر النظر في اجراءات الاستملاك والفصل فيها إلى المحكمة الادارية وليست إلى محكمة البداءة لأنها أن كانت دعوى في دعوى ادارية وليست دعوى مدنية لأن الادارة طرفاً فيها.

وقد أوجب المادة (10) من قانون الاستملاك النافذ على المستملك تقديم طلب الاستملاك إلى محكمة بداءة موقع العقار وبذلك تختص هذه المحكمة بنظر هذا الطلب ولكن هل الاختصاص في هذه المادة هو اختصاص مكاني لا يجوز للمحكمة ادارته من تلقاء نفسها كونه ليس من النظام العام ؟ أم أنه اختصاص نوعي تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ودون طلب من الخصوم ؟

اجابت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية على هذا التساؤل بأحد قراراتها الذي جاء فيه ( أن العقار يقع ضمن اختصاص محكمة بداءة الكرادة وأن محكمة بداءة الرصافة قضت باستملاك العقار المذكور بموجب حكمها المميز فيكون صادراً من محكمة غير مختصة ، وذلك أن طلب الاستملاك قدم إلى محكمة البداءة موقع العقار (م/10) من قانون الاستملاك).

ولما كان طلب الاستملاك قدم إلى محكمة بداءة الرصافة وأن العقار المطلوب استملاكه يقع ضمن اختصاص محكمة بداءة الكرادة المكاني مما كان على محكمة بداءة الرصافة احالة الدعوى إلى محكمة بداءة الكرادة للنظر فيها حسب الاختصاص المكاني (1)، وتعقباً على ذلك يرى القاضي رحيم حسن العكيلي بأن هذا القرار عدَ حكم المادة (10) من قانون الاستملاك فيما يتعلق بوجوب اشارته دون تسك به من أحد الطرفين اختصاصاً نوعياً لا مكانياً رغم أنه اسماه اختصاص مكاني ، وهذا موقف منتقذ إذ لا أساس له من القانون، فالمادة (10) المذكورة ليست إلا من أحكام الاختصاص المكاني ، ولا يمكن للمحكمة اثارته من تلقاء نفسها ^([47]).

وبعد تقديم طلب الاستملاك من قبل المستملك إلى محكمة بداءة موقع العقار المطلوب استملاكه ومرفق به البيانات التي تم ذكرها سابقاً فأن المحكمة تعين موعداً للنظر في طلب الاستملاك خلال عشرة ايام من تاريخ تسجيله لديها وتقرر وضع اشارة عدم التصرف على العقار وتدعو الطرفين للحضور في الموعد المحدد ، و أذا كان المستملك للعقار أكثر من واحد أو كان مستوفي جاز للمحكمة تبليغ أحدهم ودعوة الباقين عن طريق الاعلان بصحيفة يومية بموجب أسمائهم الواردة في آخر سجل للعقار ويعتبر ذلك تبليغاً للشركاء كافة وورثة المتوفين ^([48]).

و أذا كان هناك نقص في البيانات والوثائق التي قدمها المستملك إلى المحكمة فعلى المحكمة امهاله فترة مناسبة لغرض اكماله النقص ولا يجوز أبطال عريضة الدعوى أسناداً إلى قواعد قانون المرافعات المدنية ^([49]).

وهذا ما ذهبت إليه محكمة استئناف ديالى الاتحادية بصفتها التمييزية بأحد قراراتها الذي يقضي بتاريخ 22/11/2011 وفي الدعوى البدائية المرقمة 547/ب/2011 قررت محكمة بداءة بلدروز قرار يقضي بأبطال عريضة الدعوى استناداً للمادة (50/1) من قانون المرافعات المدنية ولعدم قناعة وزير التربية إضافة لوظيفية طلب وكيله المؤرخة في 24/11/2011 نقص القرار ، سجل التميز بالعدد 286/هـ/حقوقية/2011 ووضعت الهيئة أوراق الدعوى موضع التدقيق واصدرت قرارها التالي :-

القرار : لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن والتمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبول من الناحية الشكلية ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون حيث يقتضي طلب آخر صورة من قيد العقار مع الخارطة مصدقة ومؤشر عليها المساحة المطلوب استملاكها كما أن يقتضي امهال وكيل المستملك فترة مناسبة منهم الحاضرين عن ذلك لذا قرر نقض القرار المميز واعادة الاضبارة لمراجعها لأتباع ما تقدم على أن يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق ^([50]).

وبعد ذلك فأن المحكمة تقرر رد الطلب أذا ما وجدت بأن الاستملاك لا يستند إلى مسوغ قانوني وعند ذلك تقوم دائرة التسجيل العقاري المختصة يرفع اشارة عدم التصرف بعد اكتساب قرار الرد درجة الثبات وهذا ما نصت عليه المادة (12/ثانياً) من قانون الاستملاك النافذ ( اذا قررت المحكمة رد طلب الاستملاك فعليها أشعار دائرة التسجيل المختصة رفع اشارة عدم التصرف من سجل العقار بعد اكتساب قرارها درجة الثبات) وهذا ما جاء بقرار محكمة استئناف النجف الاتحادية بأحد قرارتها الذي جاء فيه ( … وجدت أن القرار صحيح وموافق للقانون كون العقار المرغم استملاكه بفتح الطريق يتعارض مع التصميم الأساسي للمدينة حسب كتب مديرية التخطيط العمراني ومديرية البلدية التي اشارت بصراحة إلى موقع ومسار الطريق المذكور يتعارض والتصميم الأساسي للمدينة حث أن المادة (10) من قانون الاستملاك رقم (12) لسنة 1981 المعدل منعت الاستملاك اذا كان هناك مانع تخطيطي أو قانوني ^([51]).

أما أذا رأت المحكمة أن طلب الاستملاك تتوفر فيه جميع الشروط التي رسمها القانون في نظر الطلب وتحدد موعداً لأجراء الكشف لغرض تقدير التعويض ويجري الكشف من قبل هيئة التقدير وبجميع أعضائها وتستمع الهيئة إلى أقوال الطرفين أو من ينوب عنهما وتسأل طالب الاستملاك عن المبلغ المراد دفعه كتعويض عن العقار المراد استملاكه كما تسأل المستملك منه عن المبلغ الذي يطلبه كتعويض عن العقار المراد استملاكه وتسترشد هيئة التقدير بالأسس والقواعد الواردة في قانون الاستملاك رقم (12) لسنة 1981 وذلك للتوصل للتعويض العادل والمصنف كما يمكن للهيئة الاستعانة بالخبراء أن دعت الحاجة إلى ذلك ^([52]).

وبعد ذلك تصدر المحكمة قرارها باستملاك العقار إلى المستملك وتوزيع بدل الاستملاك على المستملك منهم وعلى المحكمة عند اكتساب القرار درجة البتات وتسلمها كامل البدل مع المصاريف اشعار دائرة التسجيل العقاري المختصة بتسجيل العقار باسم المستملك محرراً من الحقوق المترتبة عليه وتنتقل الحقوق إلى بدل الاستملاك و أذا وجد نزاع على عائدية العقار كلاً أو جزءاً فعلى المحكمة أن تحتفظ بالمبلغ المتنازع عليه أمانة لديها حتى يتقرر مصيره رضاءاً أو قضاءاً. وهذا ما نصت عليه المادة (17/أولاً) من قانون الاستملاك النافذ بقولها ( توزع المحكمة بدل الاستملاك على أصحابه طبقاً للحقوق المثبتة لهم بموجب السجلات العقارية و أذا وجدت نزاعاً على عائديته كلاً أو جزءاً فعليها أن تحتفظ بالمبلغ المتنازع عليه أمانة لديها حتى يتقرر مصيره رضاءاً أو قضاءاً).

أما أذا كان العقار أو الحق العيني المطلوب استملاكه يعود إلى دوائر الدولة والقطاعين الاشتراكي والمختلط عدا الأوقاف فتجري استملاكه ادارياً ويتحدد التعويض باتفاق الطرفين ^([53]).

ولا يحتاج الأمر في هذه الحالة إلى تقديم طلب الاستملاك إلى المحكمة أما أذا نشأ نزاع بين هاتين الجهتين على موضوع الاستملاك بشأن أحقية هذه الجهة أو تلك بالعقار ودون سواها وكون العقار يحقق النفع العام لهذه الجهة أكثر من تلك الجهة فأن المادة (23) من القانون النافذ بين الجهة التي تفصل في هذا النزاع وتبت في الاستملاك حيث نصت على أنه ( يفصل الوزير المختص في النزاع أو الخلاف ) الناشئ بين الطرفين أذا كانوا تابعين لوزارته ويفصل مجلس الوزراء في الخلاف الناشئ بينهما أن لم يكونوا تابعين لوزارة واحدة ويكون القرار بذلك باتاً وملزماً للطرفين ) أي لا يجوز الطعن به أو التظلم منه ^([54])، فمثلاً أذا كان العقار المطلوب استملاكه يعود إلى مديرية التقاعد العامة وكانت ضريبة الدخل تطلبه لمشروع من مشاريعها فيما أنهما تابعان لوزارة واحدة هي وزارة المالية فوزير المالية هو الذي يفصل في الخلاف الناشئ بين المديريتين أما أذا كان العقار يعود إلى مديرية التقاعد العامة وطلبته المؤسسة العامة للبرق والبريد والهاتف فيما أنهما تابعتان لوزارتين مختلفتين ففي هذه الحالة يعرض الموضوع إلى مجلس الوزراء بهذا الشأن ويكون القرار بائساً وملزماً للطرفين ^([55]).

و أذا تم الاتفاق بين الطرفين على الاستملاك الاداري أو تم الفصل في الخلاف الناشئ بينهما من قبل الوزير المختص أو مجلس الوزراء بشأن حق المستملك في استملاك العقار ادارياً ولم يتفقا على تحديد التعويض فيحق لأي منهما أن يطلب من هيئة التقدير بواسطة رئيسها ( قاضي محكمة بداءة موقع العقار ) تقدير التعويض بموجب أحكام قانون الاستملاك ^([56]).

هذه الاجراءات يجب اتباعها من قبل  دوائر الدولة والقطاع العام أذا رأت أحدى هذه الجهات استملاك عقار يعود إلى جهة ادارية أخرى و أذا قامت الجهة طالبة الاستملاك بإقامة دعوى استملاك قضائي وكان المستملك منه هو أحدى دوائر الدولة والقطاع العام هنا يجب على المحكمة أن ترد الدعوى وتفهمهم طريقة الاستملاك الاداري وكذلك أذا حصل خلاف بين طرفين حكوميين لوزارتين مختلفتين فأن القانون منع مجلس الوزراء البث فيه حسب الأولوية و الأولوية هنا معناها المنفعة العامة المستوحاة من الاستملاك ولكن قانون الاستملاك النافذ رقم 12 لسنة 1981 لم يحدد المنفعة العامة كما سبق أن يبنا ومبدأ الاستماع في مفهوم المنفعة العامة يعني الحد من الرقابة القضائية واعطاء الادارة سلطة تقدير المنفعة العامة خصوصاً الأمور الفنية وهذا قد يؤدي إلى اساءة استعمال السلطة من جهة الادارة وهذا قصور من المشرع لا بد من تلاقيه.

لذا يرى الباحث أتباع نظرية (الموازنة) في تقدير الملائمة الاقتصادية أي لا يترتب عليها ضرر كبير يتعدى كثيراً المنفعة المتوخاة من الاستملاك ولكي تكون هذه المقارنة أو الموازنة إيجابية يجب أن تكون المنفعة المتوخاة من الاستملاك منسجمة وملائمة مع الاحتياجات الحقيقية والواقعية للإدارة المستملكة إضافة إلى توافقها مع كافة القواعد القانونية الداعية لها.

أما أذا أهملت الجهة طالبة الاستملاك أعمال اجراءات الاستملاك يجب اعطائها فترة (5) سنوات مثلاً واعذارها تتسلم العقار وتسلم البدل و أذا اصرت على عدم مبالاتها تعتبر الخمس سنوات فترة تقادم ولا يجوز لها المطالبة باستملاكه مرة أخرى ^([57]). وهذا قد تباشر الجهة المستملكة بإقامة أو أنشاء المشروع الذي طلب استملاك العقار لأجله قبل أعمال اجراءات الاستملاك فما حكم هذه الحالة ؟

هنا على الجهة صاحبة العقار المغصوب إقامة دعوى إزالة التجاوز أمام محكمة بداءة موقع العقار ومحكمة الموضوع هي التي تفصل في النزاع القائم أمامها فإذا كانت قيمة المنشأة أعلى من قيمة الأرض هنا تقرر المحكمة تمليك صاحب المنشأة الأرض بأجر مثلها أما  أذا كانت قيمة الأرض أعلى كان لصاحب الأرض أن يطالب قلع المحدثات على نفقة من أحدثها أما أذا مان القلع مضراً بالأرض فلها أن تمتلك المحدثات بقيمتها مستحقة للقلع ^([58]).

وقد اتجهت محكمة التمييز الاتحادية في أحد قراراتها إلى هذا الاتجاه حيث أن وكيل المدعي عليه المدير العام لشرطة محافظة ديالى إضافة لوظيفته أدعى لدى محكمة بداءة بعقوبة بأنه سبق لمديرية صحة ديالى ان قامت بالتجاوز على القضية المرقمة 237/ 2م² بهرز وقامت بتشييد  مركز صحي نموذجي عليها علما انها لا تعود الى المديرية المذكورة وانما تعود الى وزارة المالية وتم تخصيصها الى المديرية العامة لشرطة ديالى مركز بهرز وبهذا الاستغلال من قبل مديرية شرطة ديالى تكون الدائرة قد تجاوزت كل قطعة الارض المذكورة اعلاه, ولحاجة مديرية موكله لها ولغرض الرسم فأنه يقيم الدعوى بمبلغ عشرين الف دينار فقط وتحتفظ بالزيادة , اصدرت محكمة الموضوع حكماً حضوريا برد دعوى المدعي وتحميله الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة وكيلا المدعي عليه اضافة لوظيفة طعن وكيل المدعي بقرار الحكم تمييزا طالبا نقضه اصدرت محكمة استئناف ديالى الاتحادية حكما حضوريا يقضي بتأييد الحكم المستأنف ورد اللائحة الاستئنافية وتحميل المستأنف المصاريف وميز الحكم المستأنف وتم قبول التمييز شكلا وبعد عطف النضر على الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون وان القطعة موضوع الدعوى مملوكة لوزارة المالية ومخصصة لأغراض مديرية شرطة بهرز وفقا لسد ملكيتها وتبين من المستندات المربوطة بالدعوى وجود موافقات اصلية على بناء المركز الصحي في بهرز على القطعة المذكورة بدلا من مركز شرطة بهرز الذي تعرض للهدم بالكامل بسبب اعمال العنف اذ ان مديرية شرطة بعقوبة وافقت على بناء المركز الصحي على القطعة ومقابل تخصيص بناية دار عضو القيادة السابق كمقر لمديرية شرطة بعقوبة الاطراف وموافقة شرطة محافظة ديالى على انشاء المركز الصحي على القطعة مما تكون مطالبة المميز بإزالة التجاوز لا سند لها من القانون وقضى بتأييد الحكم البدائي ورد الطعن التمييزي وتسجيل المميز رسم التمييز ^([59])، واستناد الى احكام الفقرة (أ) من المادة 42 من الدستور المؤقت قرر مجلس قيادة الثورة المنحل بجلسة المنعقدة بتاريخ 20/3/1977 ما يلي :

1- نقل ملكية المستشفيات والمستوصفات والمراكز الصحية والعيادات الطبية والدور المشغولة من قبل المؤسسات الصحية وموظفيها المبينة في الجدول المرقمة بهذا القرار من الادارات المحلية في المحافظات إلى وزارة الصحة بدون بدل وذلك استناداً من أحكام قانون المحافظات رقم 159 لسنة 1969 المعدل.

2- يتولى الوزراء المخصوص تنفيذ هذا القرار ^([60]).

وبناءاً على ذلك يجوز استملاك القرار بدون بدل وقد نص على ذلك أيضاً قانون الاستملاك النافذ رقم 12 لسنة 1981 في المادة (37) ومن الأمثلة على ذلك قرار التمييز الاتحادية بتاريخ (18/محرم/1433 هـ الموافق 14/12/2011 حيث ادعى مديرية بلدية شنونا إضافة لوظيفة بأن المدعي عليه مدير عام صحة ديالى إضافة لوظيفة قد تجاوز على العقارين المرقمين 16/182 و 11/182 العائدات لدائرية بتشييد مرأت سيارات دون وجه حق لذا طلب دعوى المدعي عليه إضافة لوظيفة إلى المرافقة والحكم بأجر مثل للفترة من 1/1/2011 ولغاية تاريخ إقامة الدعوى والذي يقدره بمبلغ واحد وثلاثون واربعمائة الف دينار ولأغراض الرسم اصدرت محكمة الموضوع حكماً حضورياً يقتضي رد دعوى المدعي وتحميله المصاريف وأستأنف الحكم وصدر القرار لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن تمييزاً مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النضر على الحكم المجرد اوجد انه غير صحيح ومخالف للقانون لكون العقارين مشمولين بأحكام الفقرة (11) من قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) التي تنص على نقل ملكية المستشفيات والمستوصفات والمراكز الصحية في المحافظات بدون بدل ولكون المركز الصحي مشمول بالقرار انف الذكر فأن دعوى المدعي (المميز عليه) إضافة لوظيفة تكون فاقدة لسند قانوني لذا قرر نقضه وإعادة الاضبارة الدعوى إلى محكتها لأتباع ما تقدم. ^([61])

وقد يشار سؤال عن مدى امكانية منظمة الدولية العالمية أن تستملك عقاراً تابعاً لجهة ادارية في العراق تحقيقاً للمنفعة العامة (الدولة) و أذا كانت الاجابة بالإيجاب فمن هي الجهة التي يجب الرجوع إليها لفض النزاع الحاصل بين الجهتين علماً أن الوزير المختص في الحالات الاعتيادية هو الذي يفصل فيها ؟

الجواب على هذا السؤال هو أن قانون الاستملاك العراقي رقم 12 لسنة 1981 حصر المستفيد من الاستملاك وهم الدولة والقطاع العام ، فلا يجوز الاستملاك لجهات غير محددة فيه وبالعكس فلا يجوز لأي جهة ادارية أن تستملك أي مال عائد لمنظمة دولية ولا تخضع أملاك المنظمة اينما وجدت وأياً كان حائزها إلى اجراءات نزع الملكية ^([62]).

هذا ونجدر الاشارة إلى أن بعض القوانين والقرارات التي لها قوة القانون قد تمنح بعض الدوائر حق تملك الأراضي المملوكة للدولة وفي الشروط الواردة بهذا القانون أو ذلك وبهذا القرار التشريعي أو ذاك فهذا الأمر لا يدخل في مفهوم الاستملاك الوارد به مجلس قيادة الثورة (المنحل) رقم 482 في 2/4/1990. ^([63]) المتضمن ما يلي :

• المادة (1) تملك أمانة بغداد العاصمة بدون بدل جميع الأراضي المملوكة للدولة اللازمة لإقامة مشاريع التنمية عليها ضمن حدود امانة العاصمة استثناء من الاجراءات المنصوص عليها في قانون تمليك العرصات والمباني الاميرية رقم (3) لسنة 1960 المعدل.
• المادة (2) يتولى وزير المالية وآمين العاصمة بتنفيذ القرار.

ومن الجدير بالذكر في هذا المجال بأن الدوائر طالبة التمليك في حالة النزاع من الدوائر مالكة العقار المشمول بالقرار أعلاه والمراد تمليكه أن يقيم الدعوى بذلك أمام محكمة بداءة موقع العقار طالبة الحكم لها بتمليكه وليس لها طلب استملاكه قضائياً لأن ذلك يخالف نص المادة (9) من قانون الاستملاك ويخالف احكام القرار أعلاه ^([64])، ومن الأمثلة على الاستملاك الاداري استملاك جامعة ديالى قطعة الأرض المرقمة (2/10570) مقاطعة (27) كاطون العائدة لوزارة الدفاع والبالغ مساحتها (267500م²) وببدل قدره (10،000) فقط للمتر المربع الواحد استناداً للمادة (21) من القانون رقم (32) لسنة 1986 حيث يصبح بدل عموم القطعة (2،675،000،000) فقد ولحاجة جامعة ديالى إلى المساحة البالغة ( 107 دونم ) ولغرض أنشاء مؤسسات تعليمية كليات وامام ومراكز عليها وذلك لوجود مبالغ مخصصة لأغراض الاستملاك على خطة تعليمية لعام (2010) وقد تمت الموافقة على تغيير استعمال القطعة من غابات إلى مؤسسات.

المطلب الثاني:العقارات الخاضعة للاستملاك الاداري والعقارات المستثنأة منه والتعويض عنه:

الفرع الاول : العقارات الخاضعة للاستملاك والعقارات المستثناة منه.

العقارات الخاضعة للاستملاك هي العقارات التابعة للأفراد بموجب الملكية الخاصة فيجوز استملاكها من قبل دوائر الدولة والعقارات الخاضعة للاستملاك الاداري هل العقارات التابعة لأحدى دوائر الدولة والقطاع العام (عدا الاوقاف) والحقوق العينية الاصلية المتفرعة عنه. وقد نصت الفقرة الأولى من المادة (68) على أن الحقوق العيية الأصلية هي حق الملكية وقد عرفت المادة (1048) من القانون المدني العراقي حق الملكية بقولها ( الملك التام من شأنه أن يتصرف به المالك تصرفاً مطلقاً فهي بملكة عيناً ومنفعة واستغلالاً فينفع بالعين المملوكة وبغلتها وثمارها وانتاجها ويتصرف في عيناً بجميع التصرفات الجائزة ) وقد نقل المشرع العراقي هذا التعريف حرفياً من المادة (11) من مرشد الحيران ^([65])، ومن الحقوق العينية الأصلية أيضاً حق التصرف في الأراضي المملوكة للدولة المستثناة من أحكام الاطفاء بمقتضى قانون توحيد اصناف أراضي الدولة رقم 53 لسنة 1976 وتنص المادة (9) منه على عدم جواز استملاك الحقوق التصرفية في الأراضي المملوكة للدولة بعد نفاذ هذا القانون ويصار إلى اطفائها وفقاً لأحكامه ولكن أورد نفس القانون بعض الاستثناءات من هذا الحكم نصت عليه المادة (10) منه لذلك يجري استملاك حقوق التصرف المستثناة طبقاً لقانون الاستملاك ^([66]).

ومن الحقوق العينية الاخرى حق العقر وحق المنفعة وحق الاستعمال وحق السكن وحق المساطمة وحق الاجارة الطويلة وحقوق الارتفاق وهناك حق آخر يسمى الحكر وأن لم يدخل ضمن الحقوق التي أوردها. ولكن هناك عقارات مستثناة من الاستملاك ادارياً وفضائياً ورضائياً ومنها الماك العام بخلاف الملك الخاص فهوغير قابل للتصرف فيه إلى البيع أو الرهن أو التنازل عنه مجاناً ولا يبدل  لآن الأملاك العامة تتمتع بصفة خاصة وهي عدم قابليتها التصرف ^([67]).

غير أن الاستملاك جائز في حال تعديل تخصيص الملك العام أي ينزع عن الملك الصفة العامة ويتم ادخاله في عداد الاملاك الخاصة ^([68])، وأن قاعدة عدم جوار التصرف في الملك العام هي قاعدة مفروضة لصالح المرافق العامة من أجل الغرض الذي خصص المال العام لتحقيقه وهي قيد سلطة الشخص الاداري الذي يتبعه المال العام ^([69]).

وقد استبعد قانون الاستملاك النافذ رقم 12 لسنة 1981 المعدل الاوقاف من حكم الاستملاك الاداري في المادة (22) حيث نصت على أنه ( أذا كان العقار أو الحق العيني المطلوب استملاكه يعود إلى دوائر الدولة والقطاع العام عدا الاوقاف فيجري استملاكه ادارياً ويتحدد التعويض باتفاق الطرفين ) ^([70]).

والوقف هو تصرف قانوني صادر من جانب واحده والواقف من شأنه يغير من ملكية العقار الموقوف وبجعله خاضعاً لنظام خاص تقرر الشريعة الاسلامية قواعده ^([71]).أي الوقف هو الأصل وتسييل المنافع.

القانون المدني في المادة المشار إليها فأنه يدخل ضمن تعريف الاجارة الطويلة بمنزلة المستأجر له الانتفاع بالأرض ما دامت الاشجار والمنشئات قائمة ويترتب على ذلك أن جميع التصرفات التي ترد على الملكية العقارية ترد على حق الحكر فأنه يؤرث ويباع ويوقف …الخ. فهو بذلك يعتبر من الحقوق العينية الأصلية ^([72]).

أن القانون المدني جوز استملاك الحقوق ادارياً للمنفعة العامة مع العقارات الخاضعة لأحدى دوائر الدولة والقطاع العام لأنها متفرعة عن هذه العقارات ولكن لا يجوز استملاكها مستقلة عن حق الملكية لأنها تعتبر من العقارات المادية مثلاً حقوق الارتفاق فهي تحد من منفعة عقار لمصلحة عقار آخر مملوك للغير (م12710 مدني) بمعنى أنه حق عيني تابع للعقار المرتفق فه ومن ملحقاته الإيجابية ولا يتدخل عن العقار فيما يجري عليه من تصرفات فإذا بيع العقار فأن البيع يمثل العقار وحق الارتفاق معاً من غير ذكر
(5370م) مدني وعليه إذا كان العقار المنزوعة ملكيته مقرراً عليه أو له حق ارتفاق فأنه ينتقل إلى المستملك خالياً من كل حق ولا يكون لصاحب حق الارتفاق إلا طلب التعويض عن استملاك حقه للعقار المرتفق وكذلك الحال بالنسبة للعقار بالتخصيص ^([73]).

والاستملاك الاداري يمكن أن يشمل العقار كلياً أو جزئياً وتحت سطح الأرض وحده لأنشاء الاتفاق والامدادات… الخ ^([74]).

وقد أشار إلى ذلك القانون المدني في الفقرة (3) من  المادة (1049) م بأنه ( يجوز الاتفاق على أن يكون ملكية سطح الأرض منفصلة عن ملكية ما فوقها وما تحتها ) ^([75]).

والأراضي الموقوفة هي التي حسبت اعيانها في حكم الله تعالى وتصرف غلتها على وجه يعود نفعه إلى العباد وهي على نوعين :

أ- الاراضي الموقوفة وقفاً صحيحاً هي كانت مملوكة ثم وقفها مالكها إلى جهة من الجهات بمسوغات شرعية (م7ف أ) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971.

ب- الأراضي الموقوفة وقفاً غير صحيح وهي التي أصلها من الأراضي الاميرية ووقفها السلاطين أو غيرهم ، وقد عرفتها المادة (6ف ب) من قانون التسجيل العقاري بقولها
( الاوقاف غير الصحيحة هي ما كانت رقبتها اميرية وحقوق التصرف فيها ورسومها أو أعشارها أو جميعها موقوفة تخصيصاً لجهة من الجهات ^([76]).

والسبب في استبعاد العقارات الموقوفة من الاستملاك الاداري هو أنه يترتب على الوقف زوال ملك الواقف ولأنه عمل ناتج من أحكام الشريعة الاسلامية فليس من الصواب حرمان الواقف من المحافظة عليه بتطبيق قانون آخر مخالف القصد الواقف بالإضافة إلى ذلك فأنه قانون ادارة الاوقاف لا يسمح باستبدال العقار إلا لمسوغ شرعي ويتم ذلك بوضع العقار بالمزايدة العلنية وليس عن طريق الاتفاق مع طالب العقار بالمزايدة العلنية وليس عن طريق الاتفاق مع طالب العقار ولذلك لا يجوز الاتفاق على نقل ملكية لوقف جبراً إلا أذا كان ينص القانون الاستملاك القضائي الذي بموجبه تنزع ملكية الوقف جبراً لتحقيق مصلحة عامة وعلى هذا الأساس لا يجوز استملاك العقارات الموقوفة ادارياً ^([77]).

وقد اتجهت محكمة بداءة استئناف ديالى بصفتها التمييزية إلى هذا الاتجاه بأحد قراراتها وحيث أن محكمة بداءة بعقوبة قد ردت طلب الاستملاك في قرارها المرقم (1/1 استملاك/2012 في 5/3/2012) وجاء في الفقرة (2) من القرار المذكور لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله من الناحية الشكلية ولدى عطف النظر على القرار وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون للأسباب الاتية :

– كان لا بد من مراعاة أحكام المادة (9) من قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 التي اجازت استملاك أي عقار استملاكاً قضائياً من قبل دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي في حين نصت المادة (22) من ذات القانون على عدم جواز استملاك العقارات العائدة إلى الاوقاف استملاكاً ادارياً بالاستبدال بأحكام المادة (258) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 والتي منعت من اجراء التصرفات على العقار الموقوف أو ترتيب أية حقوق عينية إلا في الأحوال التي يجيزها القانون كالاستبدال وبضمنه الوقف الذري وأنشاء حق المساطمة وأن من الحالات التي يجوز فيها استملاك العقارات الموقوفة ما جاء في المادة (9) من قانون الاستملاك والمادة (10 ب) من قانون هيئة ادارة واستثناء الاوقاف رقم (8) لسنة 1993 لذا تقرر نقض القرار المميز وإعادة الاضبارة إلى المحكمة لأتباع ما تقدم وصدر القرار بالاتفاق ^([78]).

الفرع الثاني  : التعويض عن الاستملاك الاداري والجهة المختصة بتقديره:

• التعويض عن الاستملاك الاداري:

أن الاعلان العالمي لحقوق الأنسان نص على قاعدة التعويض العادل ^([79])، وهذا ما نص عليه القانون العراقي والقوانين المقارنة وقد نصت المادة (105) من القانون المدني العراقي ( لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه إلا في الاحوال التي يقررها القانون وبالطريقة التي يرسمها ومقابل تعويض عادل يدفع إليه مقدماً ^([80]).

وقد نص المشرع الفرنسي على التعويض وعهد بتقديرها إلى السلطة القضائية ^([81]).

وهذا ما نص عليه القانون المدني المصري في المادة (805) على أنه ( لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه إلا في الاحوال التي يقررها القانون وبالطريقة التي يرسمها ويكون ذلك مقابل تعويض عادل ).

والتعويض/ هو المقابل المادي الذي يستحقه الأنسان مقابل ضرر اصابه من جراء فعل آخر.

وقد أكدت مختلف الدساتير على مبدا التعويض مقابل نزع الملكية فقد نص الدستور العراقي في المادة (23) فقرة (2) ( لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه إلا لأغراض المنفعة العامة ومقابل تعويض عادل …).

وقد ميز قانون الاستملاك العراقي النافذ بين نوعين من التعويض التعويض العيني والتعويض النقدي.

فأجاز في المادة (29) منه للمستملك أن يعوض المستملك منه أرضاً زراعية أو بستاناً من حيث القيمة ضمن حدود الوحدة الادارية للأرض أو البستان المطلوب استملاكها أو يمثلها خارج حدود الوحدة الادارية للأرض أو البستان المطلوب استملاكها أو أنما إذا كان العقار المطلوب استملاكها من غير الأرض الزراعية أو البساتين فأنه قد أجاز للمستملك كذلك أن يعرض عقاراً أو أكثر أو حقوقاً عينية اصلية أخرى تعويضاً عن العقار المطلوب استملاكه ولكنه يشترط في هذه الحالة موافقة المستملك منه ^([82]).

ومن الجدير بالذكر أن التعويض المشار إليه في قانون الاستملاك النافذ أصبح معطلاً بالكامل وذلك بصدور قرارات مجلس قيادة الثورة (المنحل) رقم 184 لسنة 2002 ^([83])، والقرار رقم 181 لسنة 2002 ^([84])، والقرار رقم 183 لسنة 2002 ^([85])، حيث أن هذه القرارات وبشكل مطلق مبدأ التعويض العيني المشار إليه في المادة (29) من القانون ولم يعد للتعويض العيني بتطبيق في واقع طلبات الاستملاك بشأن الأراضي الزراعية والبساتين المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة أعلاه ، أما غير ذلك من العقارات الأخرى التي أشارت إليها الفقرة (ثانياً) من المادة (29) فلا يوجد ما يمنع الأخذ فكرة التعويض العيني.

أما بالنسبة للتعويض النقدي فقد فصل القانون احكامه في المواد (37031) فنظم أولاً التعويض عن الأراضي الزراعية ثم التعويض عن البساتين و المؤسسات معتمداً الاسعار السائدة للأراضي الزراعية في عام 1973 أساساً لتقدير التعويض عنها وإضافة نسبة مئوية عليه لكل سنة من السنين اللاحقة أما بالنسبة للتعويض عن العقارات السكنية والصناعية والتجارية المخصصة لأنشاء الأبنية عليها فقد اعتمد القانون أساساً لتقدير فيه هذه العقارات ( الاسعار السائدة بتاريخ الكشف والتقدير ) مع مراعاة بعض الأسس التي أوردتها المادة (33) يسترشد في تقدير التعويض ^([86]).

– الجهة المختصة بتقدير التعويض:

تناول المشرع العراقي في قانون الاستملاك النافذ موضوع تشكيل هيئة التقدير وتسمية أعضائها في المادة (13/أولاً) من القانون والتي نصت على أنه : ( تجري المحكمة الكشف لغرض تقدير التعويض من قبل هيئة التقدير التي تشكل برئاسة المحكمة وعضوية :

• أ- رئيس دائرة التسجيل العقاري أو من ينوب عنه من معاونيه.
• ب- رئيس دائرة ضريبة العقار أو من ينوب عنه من معاونيه.
• جـ- ممثل عن المستملك.
• د- ممثل عن المستملك منه. فإذا تحدد ولم يتفقوا على انتخاب من يمثلهم أو كان بعضهم غائباً كتبته المحكمة من الخبراء ).

بعد تقديم طلب الاستملاك القضائي إلى المحكمة من قبل المستملك وتحقق توافر الشروط القانونية في هذا الطلب طبقاً للمادة (12/أولاً) من القانون فأن المحكمة تدعو الطرفين للحضور أمامها وتبليغهم بموعد الكشف على العقار لغرض تقدير التعويض، وتطلب من المستملك والمستملك منه تسمية من يمثلهم في هيئة التقدير مع بقية الأعضاء الواردين في المادة (13/أولاً) من القانون والتي تتكون من :-

1- قاضي محكمة البداءة لموقع العقار (رئيساً) ألزمت المادة العاشرة من قانون الاستملاك النافذ المستملك من تقديم طلب الاستملاك إلى محكمة البداءة موقع العقار ونصت المادة (13/أولاً) من القانون على أن يكون قاضي المحكمة رئيساً لهيئة التقدير ويقصد به قاضي محكمة البداءة المختصة.

2- رئيس دوائر التسجيل العقاري أو من ينوب عنه من معاونيه (عضواً) ويقصد به المدير المديريات والملاحظ في الملاحظات فأن كان رئيس الدائرة موجوداُ يشترك في الهيئة بنفسه وأن كان منشغلاً في امور أخرى لم يتمكن من الاشتراك في الكشف فعليه أن يثيب معاونه ^([87]).

3- رئيس دائرة ضريبة العقار أو أحد معاونيه (عضواً).

4- ممثل من المستملك (عضواً).

5- ممثل من المستملك منه (عضواً) فأن تحدد ولم يتفقوا على انتخاب من يمثلهم أو كان بعض غائباً كتبته المحكمة من الخبراء.

وبخصوص ممثلي المستملك والمستملك منه فأن المقصود من ذلك هو الممثل الفني أي الشخص الذي له خبرة لتجارة العقار و قيام العقارات في سوق بيعها المحلي ولا يقصد به النائب القانوني والوكيل القانوني ^([88]).

ويتم أجراء الكشف والتقدير على العقار من قبل هيئة التقدير أعلاه وبجميع أعضائها حيث لا يتم النصاب إلا بحضور جميع الأعضاء وعند تخلف ممثل المستملك أو ممثل المستملك منه عن الحضور في موعد الكشف بالرغم من تبليغه بالموعد، ففي هذه الحالة يجوز للمحكمة انتخاب من يمثلهم من الخبراء وهذا ما نصت عليه المادة (13/ثانياً) من قانون الاستملاك النافذ بقولها ( لا يتم النصاب إلا بحضور جميع أعضاء الهيئة و أذا تخلف ممثل المستملك أو المستملك منه عن الحضور رغم تبليغه جاز للمحكمة انتخاب من يمثله من الخبراء ) وبالتالي لا يجوز للمحكمة أن تجري الكشف عن العقار المستملك بصحبته خبراء مختصين دون أن تدعو هيئة التقدير لهذا الغرض وعلى هيئة التقدير أن تسترشد  في تقدير التعويض بالأسس والقواعد الواردة بشكل مفصل في المواد من   (31-36) من القانون ، كما أن هيئة التقدير لا يفترض بها الإلمام بالأمور الفنية أو الزراعية وأجهزة التدفئة والتبريد والمنشآت الأخرى لذا جوز القانون لها الاستعانة بخبير أو أكثر إذا دعت الحاجة إلى ذلك ولكن الضرورة تقدر بقدرها ولا يجوز التوسع في الاستعانة بالخبراء ^([89])، وهذا  ما اشارت إليه المادة (13) الواردة في هذا القانون للتوصل إلى التعويض العادل بتاريخ الكشف والتقدير وللهيئة الاستعانة بالخبراء أن دعت الحاجة إلى ذلك وفي حالة أعادة الكشف والتقدير فيتخذ تاريخ الكشف الأول أساساً للتقدير، و أذا ما خالفت هيئة التقدير اعتماد الأسس بشكل صحيح فأن قرارها يكون عرضة للنقض وهذا ما ذهبت إليه محكمة استئناف القادسية بصفتها التمييزية بأحد قراراتها الذي جاء فيه لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المادة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد أنه غير صحيح ومخالق للقانون لآن محكمة الاسترشاد في تقدير التعويض بالأسس الواردة في قانون الاستملاك وبما أن محكمة البداءة سارت خلافاً لما تقدم قرر نقص القرار ^([90]).

وأخيراً على المحكمة أن تقدر أجرة مناسبة لرئيس هيئة التقدير وأعضائها والخبراء الذين تم انتخابهم بما لا يزيد عن خمسة وعشرين دينار عن كل عقار ويدفع تلك الأجور المستملك وتستثني هذه الأجور من قانون مخصصات موظفي الدولة ولمجلس الوزراء تعديل تلك الأجور كلما كان ذلك ضرورياً.

الخاتمة:

تبين لنا من خلال البحث أن الاستملاك هو حالة نزع الملكية الخاصة لغرض تحقيق المنفعة العامة وقد ظهر مع ظهور الدولة الحديثة التي اتخذت على عاتقها تنظيم حياة مواطنيها وتحقيق أغراضهم وسد احتياجاتهم من خلال ما لها من سلطة عامة ، وأن نزع الملكية الخاصة لا يتم إلا بعدَ دفع التعويض العادل إلى صاحب العقار الذي انتزعت ملكيته ، والغرض من ذلك هو حماية حق الملكية الخاصة من تعسف السلطة العامة ، وأن القانون قد حدد الجهات التي يحق لها نزع الملكية الخاصة لأغراض المصلحة العامة وهي دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي ، كما حدد الأموال التي يجوز نزعها لهذا الغرض وهي العقار والحقوق العينية المتعلقة به ، واشترط أن يكون النزع لتحقيق المنفعة العامة لا لتحقيق المصالح الشخصية أو المالية ، وأن هدف القانون من كل ذلك هو تحقيق الموازنة بين المصلحة الخاصة والمصلحة العامة. ومن خلال هذا البحث المتواضع فقد توصلت إلى النتائج والمقترحات التالية :

أولاً : النتائج :

1. إن الاستملاك أو نزع الملكية الخاصة لتحقيق النفع العام هو إجبار الأفراد على التخلي عن عقاراتهم أو حقوقهم العيني الأصلية مقابل تعويض عادل.
2. إن الملكية الخاصة هي حق ذو وظيفة اجتماعية تجمع بين مقومات التملك الممنوحة لصاحب المال وحق المجتمع في أن يكون هذا التملك غير ضار به ، وأن توجه الملكية الخاصة الوجهة النافعة التي تحقق مصلحة الفرد ومصلحة المجتمع فإذا تعارضت هاتين المصلحتين فترجح مصلحة المجتمع على مصلحة الفرد.
3. إن الاستملاك ينهي الملكية الخاصة ويحل محلها الملكية العامة ، ولكن هذه الحالة ليست مطلقة فهي تدور وجوداً وعدماً مع تحقيق المصلحة العامة.

ثانياً : المقترحات :

1. إن المشرع القانوني في قانون الاستملاك النافذ لم يحدد مفهوم المنفعة العامة ومعيار تحققه ويبقى هذا المفهوم مبهماً وغامضاَ ، لذا نرى بالضرورة تحديد مفهوم المنفعة العامة بصورة جلية وبيان كيفية تحقيقها ويثبت ذلك في نص القانون.
2. إن المادة (13/1) من قانون الاستملاك جعلت القاضي الذي يبت بطلب الاستملاك رئيساً لهيئة التقدير وأصبح في هذه الحالة خبيراً وحكماً في نفس الوقت وهذا يتعارض مع أحكام المادة (91/5) من قانون المرافعات المدنية التي منعت القاضي الذي نظر الدعوى خبيراً أن ينظرها قاضياً ، ونقترح أن تكون هيئة التقدير مستقلة عن القاضي.
3. بغية تأمين حسن سير الإجراءات في الدعاوى الاستملاكية وتوحيد صيغ تقدير العقارات التي يطلب استملاكها لأغراض المصلحة العامة ، نقترح تشكيل محكمة بداءة في كل رئاسة استئناف تختص بالنظر في الدعاوى الاستملاكية الخاصة بالعقارات الواقعة ضمن حدود الجغرافية لكل محافظة.
4. إن المشرع العراقي لم يُعرّف الاستملاك في القانون رقم 12 لسنة 1981 النافذ ، وبغية عدم الاجتهاد والتوسع في تفسير كلمة الاستملاك.

المصادر

• القرآن الكريم.

1- الكتب.

1. ابراهيم و أحمد حسن الزيات وحامد عبد القادر ومحمد علي البخاري : المعجم الوسيط ، ج1 ، مجمع اللغة العربية، ص 866.
2. ابن منظور لسان العرب ، المجلد الثاني مؤسسة الإعلمي للمطبوعات ، بيروت ، 1956 ، ص349.
3. الأستاذ محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العلمية الأصيلة ، بغداد ، 1982 ، ص62.
4. جواد عصام خليل ، نزع الملكية للمنفعة العامة في التشريع الفلسطيني (دراسة مقارنة)، 2010.
5. جود آدم أدرسي ، الحق في التعويض عن نزع الملكية في القانون الجزائري ، جامعة مولود معمري – كلية الحقوق والعلوم السياسية 24/10/2017.
6. د. بوزاد ادريس.
7. د. جابر مهنا شبل ، مشروعية نزع الملكية الخاصة والضمانات التي تكفل حمايتها ، قسم القانون ، كلية المأمون.
8. د. سعيد محمد خليل ، نزع الملكية للمنفعة العامة بين الشريعة والقانون ، دار السلام الطباعة والنشر ، القاهرة ، ص82.
9. د. سليمان محمد الطماوي ، مبادئ القانون الاداري ، دراسة مقارنة ، القاهرة 1963 ، ص886.

• د. عبد الرزاق الشهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، اسباب بحسب الملكية ، 1968 دار النهضة العربية القاهرة ، 348.
• د. محمود المظفر : احياء الأرض الموات ، دراسة فقهية مقارنة بالقوانين الوضعية ، بيروت ، لبنان ، ط1 ، 1998 ، ص294.
• د. محمود عبداللطيف ، نزع الملكية للمنفعة العامة ، دراسة مقارنة دار النهضة العرب 1988.
• الدكتور أيوب عمار ، الأساس القانوني لمسؤولية الادارة عن أعمال موضعيتها.
• العلامة الشيخ عبد الرحمن بن اصر السعدي منهج السالكين ، ط1 ، دار حزم للطباعة بيروت لبنان ،2004 ، ص113.
• فهد بن عبدالله بن محمد العمري ، نزع الملكية الخاصة للمنفعة العامة وأحكامها في الفقه الاسلامي ، الطبعة الأولى ، 2003.
• القاضي حسن حسين جواد الحميري.
• القاضي رحيم حسن العكيلي ، دراسات في قانون المرافعات المدنية – الجزء الأول ، الطبعة الأولى / مكتبة الصباح للنشر والطباعة ، بغداد ، 2006 ، ص161-162.
• القاضي شهاب أحمد ياسين ، الوجيز في شرح قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، ط1 ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2011 ، ص69.
• القاضي لفتة هامل العجيلي أطغاء الحقوق التصرفية ، بغداد ، الكتبة القانونية ،2009 ، ص55.
• القاضي نبيل عبد الرحمن حياوي : القانون المدني رقم (40) لسنة 1951 وتعديلاته مع فهرست هجاني واحكام المواد ، المكتبة القانونية ، بغداد ، ص204.
• مصطفى مجدي هرجة ، الممتلكات العملية في قانون نزع الملكية للمنفعة العامة رقم 10 لسنة 1990 في ضوء الفقه واحكام النقض ومحاكم الاستئناف ، 1996 ، دار الفكر والقانون.
• مصطفى مجيد ، قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، دار الحرية للطباعة والنشر بغداد ، 1963 ، ص886.
• هادي نعيم المالكي ، المنظمات الدولية ، ط1 ، 2013 ، بغداد ، مكتبة البيان ، ص132.

المواد القانونية

1. نصت المادة (19/ثانياً) من قانون الاستملاك.
2. المادة 17 من الاعلان العالمي لحقوق الأنسان.
3. نشر قانون توحيد أصناف أراضي الدولة رقم 53 لسنة 1976 المعدل النافذ في جريدة الوقائع العراقية بالعدد 2531 في 31/5/1976.
4. نصت المادة (50/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969.
5. عرفت المادة (62/1) من القانون المدني العراقي.
6. كما بين المادة (28/1) من ذات القانون لحقوق العينة.

القرارات

1. قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) رقم 334 في 20/3/1977.
2. قرار محكمة استئناف القادسية الاتحادية بصفتها التمييزية المرقم 7/ت/2/183/2011.
3. قرار محكمة استئناف النجف الاتحادية بضفتها التمييزية رقم 68/ت/حقوقية/2010 ، في 5/8/2010 .
4. قرار محكمة استئناف ديالى الاتحادية بصفتها التمييزية المرقم 124/هـ/حقوقية ، 2012.
5. قرار محكمة استئناف ديالى بصفتها الاتحادية المرقم 286/هـ/حقوقية/2011 ، في 5/2/2011 .
6. قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم 5217 بالعدد 5090 الهيئة الاستئنافية.
7. قرار محكمة التمييز المرقم 5201 بالعدد4754 استئنافية عقار 2012 في 18/9/2012 ، غير منشور.
8. قرار يحيل قيادة الثورة المنحل رقم 482 في 2/4/1980 منشور بجريدة الوقائع العراقية بالعدد 227 في 48/4/1980.
9. نصت الفقرة (أولاً) من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 84.

1- نشر هذا القانون في جريدة الوقائع العراقية لعدد 2817في 16/2/1881 .

(1) ابراهيم و أحمد حسن الزيات وحامد عبد القادر ومحمد علي البخاري : المعجم الوسيط ، ج1 ، مجمع اللغة العربية، ص 866.

(2) ابن منظور لسان العرب ، المجلد الثاني مؤسسة الإعلمي للمطبوعات ، بيروت ، 1956 ، ص349.

(3) د. سليمان محمد الطماوي : مبادئ القانون الاداري ، دراسة مقارنة ، القاهرة 1963 ، ص886.

(1) مصطفى مجيد ، قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، دار الحرية للطباعة والنشر بغداد ، 1963 ، ص886.

(2) د. محمود المظفر : احياء الأرض الموات ، دراسة فقهية مقارنة بالقوانين الوضعية ، بيروت ، لبنان ، ط1 ، 1998 ، ص294.

(3) المصدر السابق ، ص75.

(4) د. جواد عصام خليل ، نزع الملكية الخاصة للمنفعة العامة في التشريع الفلسطيني (دراسة مقارنة) ، 2010.

(5) مصطفى مجيد ، شرح قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، دار الحرية للطباعة والنشر بغداد.

(1) فهد بن عبدالله بن محمد العمري ، نزع الملكية الخاصة للمنفعة العامة وأحكامها في الفقه الاسلامي ، المطبعة الأولى ، 2003.

(2) الدكتور أيوب عمار ، الأساس القانوني لمسؤولية الادارة عن أعمال موضعيتها ، ص45.

(3) جواد عصام خليل ، نزع الملكية للمنفعة العامة في التشريع الفلسطيني (دراسة مقارنة) 2010.

(1) مصدر سابق.

(2) مصطفى مجدي هرجة ، الممتلكات العملية في قانون نزع الملكية للمنفعة العامة رقم 10 لسنة 1990 في ضوء الفقه واحكام النقض ومحاكم الاستئناف ، 1996 ، دار الفكر والقانون.

(3) مصطفى مجدي هرجة ، الممتلكات العملية في قانون نزع الملكية للمنفعة العامة رقم 10 لسنة 1990 ، دار الفكر والقانون ، 1996.

(1) د. جابر مهنا شبل ، مشروعية نزع الملكية الخاصة والضمانات التي تكفل حمايتها ، قسم القانون ، كلية المأمون.

(2) الأستاذ محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العلمية الأصيلة ، بغداد ، 1982 ، ص62.

(1) القاضي نبيل عبد الرحمن حياوي : القانون المدني رقم (40) لسنة 1951 وتعديلاته مع فهرست هجاني واحكام المواد ، المكتبة القانونية ، بغداد ، ص204.

(2) مصطفى مجيد ، المصدر السابق ، ص9.

(3) مصطفى مجيد ، المصدر السابق ، ص9.

(4) محمد طه البشير وغني حسون طه ، الحقوق العينية الأصلية.

(1) مصطفى مجدي هرجة ، الممتلكات العملية في قانون نزع الملكية للمنفعة العامة رقم 10 لسنة 1990 في ضوء الفقه واحكام النقض ومحاكم الاستئناف ، 1996 ، ص18.

(2) المصدر السابق ، ص18.

(3) د. محمود عبداللطيف ، نزع الملكية للمنفعة العامة ، دراسة مقارنة دار النهضة العرب 1988 ، ص5.

(4) د. سعيد محمد خليل ، نزع الملكية للمنفعة العامة بين الشريعة والقانون ، دار السلام الطباعة والنشر ، القاهرة ، ص82.

(1) مصطفى مجيد ، المصدر السابق ، ص25.

(2) عرفت المادة (62/1) من القانون المدني العراقي العقار بأنه كل شيء له مستقر ثابت بحيث لا يمكن نقله أو تحويله دون تلف فيشمل الأرض والبناء والضراس والجسور والسدود والمناجم وغير ذلك من الأشياء.

(3) كما بين المادة (28/1) من ذات القانون لحقوق العينة بأنها هي حق الملكية وحق التصرف وحق العقر وحقوق المنفعة والاستعمال والكن والمساطمة وحقوق الارتفاق وحق الوقف وحقوق الاجارة الطويلة.

(4) القاضي شهاب أحمد ياسين ، الوجيز في شرح قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، ط1 ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2011 ، ص69.

(5) القاضي شهاب أحمد ياسين ، الوجيز في شرح قانون الاستملاك رقم 12 لسنة 1981 ، ط1 ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2011 ، ص62.

(1) المصدر السابق ، ص70.

(2) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص26.

(3) القاضي شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ، ص72.

(1) نشر قانون توحيد أصناف أراضي الدولة رقم 53 لسنة 1976 المعدل النافذ في جريدة الوقائع العراقية بالعدد 2531 في 31/5/1976.

(2) القاضي شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ، ص9.

(3) المصدر السابق ، ص9.

(4) المصدر السابق ، ص10.

(1) نشر قانون توحيد أصناف أراضي الدولة رقم 53 لسنة 1976 المعدل النافذ في جريدة الوقائع العراقية بالعدد 2531/5/1976.

(2) المصدر السابق، ص20.

(1) جود آدم أدريس ، الحق في التعويض عن نزع الملكية في القانون الجزائري ، جامعة مولود معمري – كلية الحقوق والعلوم السياسية 24/10/2017.

(2) مصطفى مجدي هرجة ، المشكلات العملية في قانون نزع الملكية للمنفعة العامة رقم 10 لسنة 1990 ، ص10 و ص11.

(1) مصطفى مجيد ، المصدر السابق ، ص61.

(2) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ،ص 56-57.

(1) القاض شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ،ص22.

(2) القاضي لفتة هامل العجيلي أطغاء الحقوق التصرفية ، بغداد ، الكتبة القانونية ،2009 ، ص55.

(1) نصت المادة (19/ثانياً) من القانون على أنه لا يستوفي أي رسم في دعاوئ الأحوال المدنية وطلب الاستملاك.

(1) القاضي رحيم حسن العكيلي ، دراسات  في قانون المرافعات المدنية – الجزء الأول ، الطبعة الأولى / مكتبة الصباح للنشر والطباعة ، بغداد ، 2006 ، ص161-162.

(2) لفته هامل العجلي ، المصدر السابق ، ص66.

(3) نصت المادة (50/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969لاعلى انه ( أذا وجد خطأ أو نقص في البيان الواجب ذكرها في عريضة الدعوى من شأنه أن يجهل المدعي أو المدعي عليه أو المحل لغرض التبليغ ، يطلب المدعي اصلاحه خلال مدة مناسبة وإلا يبطل العريضة بقرار المحكمة).

(1) قرار محكمة استئناف ديالى بصفتها الاتحادية المرقم 286/هـ/حقوقية/2011 ، في 5/2/2011 ، غير منشور.

(1) قرار محكمة استئناف النجف الاتحادية بضفتها التمييزية رقم 68/ت/حقوقية/2010 ، في 5/8/2010 ، غير منشور.

(2) القاضي حسن حسين جواد الحميري ، اجراءات دعوى الاستملاك ، بحث منشور على شبكة الانترنت ( Iraq – law – hooks it 97 – topic )

(1) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص96.

(2) محمد طه البشير و د. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص68.

(3) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص98.

(4) القاضي شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ، ص68.

(1) محمد طه البشير و غني حسون طه ، مصدر سابق.

(1) محمد طه البشير و غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص60.

(1) قرار محكمة التمييز المرقم 5201 بالعدد4754 استئنافية عقار 2012 في 18/9/2012 ، غير منشور.

(2) قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) رقم 334 في 20/3/1977.

(1) قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم 5217 بالعدد 5090 الهيئة الاستئنافية عقاراً ، 2011 ، غير منشور.

(2) هادي نعيم المالكي ، المنظمات الدولية ، ط1 ، 2013 ، بغداد ، مكتبة البيان ، ص132.

(3) قرار يحيل قيادة الثورة المنحل رقم 482 في 2/4/1980 منشور بجريدة الوقائع العراقية بالعدد 2270 في 48/4/1980.

(1) القاضي شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ، ص70.

(2) د. محمد طه البشير و د. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص41.

(1) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص32.

(2) د. هيام مروة ، مصدر سابق ، ص115.

(3) المصدر السابق ، ص116.

(4) د. سليمان محمد الطماوي ، مصدر سابق ، ص16.

(5) د. عبد الرزاق الشهوري ، الوسيط  في شرح القانون المدني ، اسباب بحسب الملكية ، 1968 دار النهضة العربية القاهرة ، 348.

(1) العلامة الشيخ عبد الرحمن بن اصر السعدي منهج السالكين ، ط1 ، دار حزم للطباعة بيروت لبنان ،2004 ، ص113.

(2) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص33.

(3) المصدر السابق ، ص32.

(4) د. هيام مروة ، مصدر سابق ، ص114.

(1) د. محمد طه البشير و أ غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص50.

(2) د. محمد طه البشير و أ غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص270.

(3) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص96.

(1) مشرع محكمة استئناف ديالى الاتحادية بصفتها التمييزية المرقم 124/هـ/حقوقية ، 2012 في 20/5/2012 ، غير منشور.

(2) المادة 17 من الاعلان العالمي لحقوق الأنسان.

(3) د. محمد طه البشير و غني حسون طه ، مصدر سابق.

(4) د. بوزاد ادريس ، مصدر سابق.

(1) غني حسون طه ومحمد طه البشير ، مصدر سابق ، ص66.

(2) غني حسون طه ومحمد طه البشير ، مصدر سابق ، ص66.

(3) نصت الفقرة (أولاً) من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 84 بما يلي ( يتم استملاك الأراضي الزراعية و البساتين أو أطغاء حقوق التصرف فيها بناء على طلب الوزارة أو الجهة غير المرتبطة بوزارة أو البلدية وفقا لأحكام القانون وذلك لقاء تعويض نقدي لا يجوز أن يكون التعويض عبثي ).

(4) نصت الفقرة (ثانياً) من قرار مجلس الثورة المنحل رقم 181 بما يلي ( تقدر المحكمة التعويض نقداً وفق الأسعار السائدة وفق الكشف الذي يجريه ).

(1) غني حسون طه ومحمد طه البشير ، مصدر سابق ، ص66-67.

(1) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص72.

(2) القاضي شهاب أحمد ياسين ، مصدر سابق ، ص72.

(1) مصطفى مجيد ، مصدر سابق ، ص76.

(2) قرار محكمة استئناف القادسية الاتحادية بصفتها التمييزية المرقم 7/ت/2/183/2011.

• خاص – المركز الديمقراطي العربي