Prepared by the researcher – Dr. Mohammed. Latti / Faculté de Droit et Sciences Politiques – Maître de conférences à l’Université Abou Bekr Belkaid Tlemcen – Algérie
Democratic Arab Center
Journal of Afro-Asian Studies : Fourteenth Issue – August 2022
A Periodical International Journal published by the “Democratic Arab Center” Germany – Berlin
:To download the pdf version of the research papers, please visit the following link
Résume
Dans le code algérien de la famille ; le mariage se dissout de plusieurs façons, le divorce, la nullité, la résolution … notre étude a pour objet, I analyse juridique et doctrinale des cas de résolution du mariage et leurs effets dans la loi84-11 sur la base des textes juridiques et les avis des juristes islamiques.
Sur cette base, nous posons la question suivante : dans quelle mesure le législateur algérien a – t-il – réussi à mettre en place un système juridique en matière de résolution du mariage et quel est le degré d harmonie entre les dispositions prévues dans les textes législatifs et les avis des juristes islamiques en ce sens pour arriver enfin a mettre en évidence les lacunes juridiques existantes.
Introduction
Tout contrat, quel que soit son objet et sa nature exige pour sa formation des conditions de validité, si non il est menacé de dissolution et de disparition.
Mais la résolution du mariage comporte de grand risque et a des conséquences qui ne peuvent pas être ignorés.
Pour cela, le législateur algérien de la famille l’a distingué par des règles partienlieres dans la loi 84/11 qui ont stipulée les cas de résolution du mariage et leurs effets.
Notion aussi que la loi en question n’a pas définie la résolution, pour cela nous baserons sur la définition doctrinale de la charia islamique.
Donc notre étude se concentre sur les cas de résolution du mariage dans le code algérien de la famille et ses effets personnels et pécuniaires à travers deux sections:
- Définition et cas de résolution du massage (SI)
- Effets personnelles et pécuniaires de la résolution du mariage (SO)*
- Définition
Il est important de noter que ni le législateur de la famille ni la jurisprudence algérienne a défini la résolution du mariage, donc nous nous baserons sur la doctrine islamique pour la définir.
D’un autre coté la résolution du mariage est un terme juridique qui peut mener à une confusion avec certains termes tel que le divorce.
Pour cela, nous réserverons deux sous sections la première pour la définition et l’autre pour sa distinction du divorce.
- Définition de la résolution du mariage
- Du point de vue linguistique et doctrinal :
Du point de vue linguistique, la résolution est une action de décomposer, de transformer, de faire aboutir une chose à une autre ou dissoudre une chose grâce à une autre. (Résolution de la neige en eau)1
On peut dire aussi que c’est l’action de relâcher, fait de se résoudre de se réduire.2
En droit, la résolution est la dissolution d’un contrat pour inexécution des engagements.1
Résilier c’est mettre fin à un acte, un contrat par la volonté des parties ou à la suite d’un évènement fortuit.2
Dans la doctrine islamique, certains juristes l’ont défini comme étant la levée de la règle du contrat par rapport à l’original.3
Dans l’école Shafuite, c’est la dissolution du contrat contraignant naissant4
Les Hanbalites s’accordent avec les Shafuite dans leur définition5
Donc on peut définir la resolution du marriage comme étant la dissolution du mariage par défaut de formation ou a la suite d’un évènement fortuit.
- Résolution et divorce.
Dans certains cas, la résolution du mariage peut amener à une confusion avec le divorce. Pour cela, nous essayons de mettre en évidence les points de distinction entre eux.
Sur le plan terminologie, les deux constituent une forme de dissolution du mariage, sauf qu’ils diffèrent dans les points suivants :
- Le divorce dissout le mariage immédiatement (divorce irrévocable بائن) ou après la fin de la retraite légale (révocable طلاق رجعي)
Par contre, la résolution c’est la dissolution du mariage sans aucun délai (effet immédiat).
- Le divorce exige la validité du mariage, tandis que la résolution frappe le mariage invalide comme règle générale, mais elle peut toucher un mariage valide en cas d’apparition des vices après sa consommation.
- Le divorce en Algérie doit être prononcé par jugement, la résolution ne le doit pas, sauf dans certains cas de litige entre les parties.
En termes d’effets, la femme divorcée jouit de certains droits tels que la nafaka, le logement, l’héritage, ext …
Quant à la résolution, elle ne produit d’effets qu’ après la consommation et la femme n’a aucun droit à l’exception de la retraite légale, sadak.
Dans le cas où la résolution est due à un vice dans la formation du contrat,
mais si elle est due à un évènement fortuit dans un mariage valide elle produit les mêmes effets du divorce.
Le divorce réduit le nombre de divorces appartenant au mari, la résolution ne la fait.
Quant aux procédures du divorce, elles ne peuvent être initiées que par les époux, celles de la résolution, peuvent en plus d’être à l’initiative de l’un ou l’autre des conjoints être sous certaines conditions à l’initiative d’une personne extérieure au couple.[1]
La résolution du mariage impose de respecter des règles particulières (justifier une nullité relative ou absolue) tandis que désormais, les époux peuvent divorcer rapidement sans devoir prouver la faute du conjoint, ils doivent simplement confirmer leur accord sur le principe du divorce devant le juge.1
- Cas de résolution du mariage
Nous avons mentionné déjà que le législateur n’a pas définie la résolution du mariage, il s’est contenté seulement de règlementer certains cas dans lequel le mariage est résolu qui sont :
- Mariage ou le mari ne respecte pas les dispositions de l’article 8 bis du CAF2
- Mariage conclu sans la présence du wali.
- Mariage sans dot.
- Mariage sans témoins.
- Mariage contracté avec l’une des femmes prohibées.3
Nous étudierons tous ces cas ci-dessous:
- Mariage où le mari ne respecte pas les dispositions de l’article 8.4
Le premier cas de résolution du mariage est une sorte de sanction civile contre tout mari qui ne respecte pas les dispositions de l’article 8 de code de la famille, cet article qui impose à tout qui veut contracter un mariage outre que le premier, certaines conditions qui doivent être respectées, il ne doit pas dépasser le nombre de femme autorisé par la charia, prouver l’aptitude a l’équité, informer l’épouse précédente et la nouvelle.
En plus, l’intéressé ne doit pas inscrire son nouveau mariage sans l’autorisation judiciaire qui se termine par la résolution avant sa consommation selon l’article 8 bis du code de la famille.1
- Mariage conclu sans la présence du wali
En se référant a l’article 32/2, nous constatons l’inclusion de trois cas de résolution du mariage.
Le mariage sans tuteur lorsque celui-ci est obligatoire, en raison que le législateur l’a considéré comme une condition de validité selon l’article 9 bis du code de la famille, et par conséquent son absence entraine à la résolution du mariage avant sa consommation, mais s’il est conclu, il est corrigé par la dot de parité (Sadak El Mithl).2
Concernant la doctrine islamique, on peut dire que le législateur algérien a été influencé par l’école Hanafite sur cette question.
- Mariage sans dot
Le deuxième cas dans lequel le mariage est dissout avant la consommation est celui du mariage sans dot selon l’article 32/2 et conforment à l’article 9 bis qui considère la dot comme une clause de validité du mariage. Mais après sa conclusion il est confirmé par la dot paritaire.
Concernant la doctrine islamique sur cette question, le mariage sans dot est valide selon la majorité des juristes contrairement aux Malikites qui l’ont jugé invalide et qui doit être résolu avant sa consommation et ça c’est ce que le législateur algérien a adopté.
- Mariage sans témoins
De même le mariage est résolu lorsque deux témoins c’est-à-dire deux hommes justes ne participent pas à sa formation, ces deux témoins doivent avoir la raison, la puberté, et être musulmans et doivent atteindre l’âge de vingt et un ans (21).1
Après sa conclusion, il est confirmé et la femme a le droit à la dot paritaire. Les juristes islamiques sue cette question s’accordent sur la nécessité du témoignage dans de contrat de mariage avec quelques différences entre eux.
En confirmation de la condition de témoignage dans le mariage, les Malikites ont déclaré que le mariage secret est nul et non avenu.
C’est-à-dire le mariage convenu d’être caché par les époux aux témoins, ce type de mariage est résolu par la majorité des juristes a l’exception des Hanafites qui l’ont corrigé après sa consommation.
Quant aux chiites l’absence des témoins n’influe pas sur la validité du mariage.2
Sur la base de ce qui procède, on peut dire que le législateur algérien a été influencé par l’opinons des hanafites dans l’article 33/2 concernant les témoins de mariage.
- Mariage contacté avec l’une des femmes prohibées
Dans le code algérien de la famille, la résolution touche aussi le mariage contacté avec l’une des femmes prohibées selon l’article 34 qui a stipulé que tout mariage avec une femme prohibée est déclaré nul avant et après sa consommation1.
Les femmes prohibées sont citées dans le deuxième chapitre du CAF à partir de l’article 23 jusqu’au l’article 30 comme suit :
- Article 23: femmes prohibées par la parenté sont :
- Les mères (grands-mères inclues)
- Les filles – sœurs – tantes paternelles et maternelles – filles des frères et des sœurs.
- Article 26: femmes prohibées par alliance :
- les ascendantes de l’épouse dès la conclusion de l’acte de mariage.
- Les descendantes de l’épouse après la conclusion de l’acte de mariage.
- Les femme veuves ou divorcées des ascendants de l’époux a l’infini
- Article 27: l’allaitement vaut prohibition par parenté pour toutes les femmes.
- Article 28 :femmes prohibées temporairement :
- La femme déjà mariée.
- La femme en période de retraite légale a la suite d’un divorce ou du décès de son mari.
- La femme répudiée par trois (03) fois par le même conjoint pour le même conjoint.
- Deux sœurs en même temps.
- La femme et sa tante paternelle ou maternelle
- La femme non musulmane.
Les articles précédents reviennent au verset 23 du sourat Annisaa qui a dit :
قال الله تعالى: حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ* وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ *وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ * فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ * وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ * وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ * إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا * وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ…..
Coran verset 23 sourat Annisaa سورة النساء الآية 23
II : Effets de résolution du mariage
Lorsque le mariage est annulé, il est censé n’avoir jamais existé, mais cette fiction est difficile à admettre en matière de mariage, car celui-ci n’est pas un acte juridique comme les autres. Les relations qui ont eu lieu entre les parties ne peuvent être ignorées en réalité même si elles découlent d’un contrat invalide.
Cette règle a été appliquée par le législateur algérien (dans le code de la famille) dans l’article 34 qui a énoncé certains effets en cas de résolution du mariage après sa consommation.
De même, les juristes de la Charia ont évoqué quelques effets qui n’étaient pas prévus par le législateur algérien.
Nous prouvons aussi extraire certains effets des règles générales sur la base de ce qui précède, nous réserverons deux paragraphes, la première pour les effets personnels, la deuxième pour les effets pécuniaires.
- Effets personnels
Les effets juridiques de la résolution du mariage sont représentés dans la retraite légale et la filiation selon l’article 34 du CAF, la sainteté d’affinité dans la doctrine islamique.
- La retraite légale (ISTIBRAA)
C’est l’un des effets personnels de la résolution du mariage contracte avec l’une des femmes prohibées sur la base de l’article 34 qui énonçait ce qui suit « tout mariage contracté avec l’une des femmes prohibées est déclaré nul avant et après sa consommation, toutefois la filiation qui en découle est confirmée et la femme est abstreinte a une retraite légale ».
D’après cet article, la femme séparée après la consommation d’un mariage résolu doit rester un temps déterminé avant de se marier pour vérifier sa puberté.
La majorité doctrinale l’a définisse comme un cycle menstruel et c’est ça l’opinion dominante.
En référence, les règles de la retraite légale issues du divorce ou du décès du mari ne s’appliquent pas ici, c’est-à-dire si le conjoint est décédé après la résolution d’un mariage invalide, la femme n’est pas obligée d’attendre quatre mois et dix jours avant de se marier.
De même pour la femme divorcée, son délai se fait selon d’autres règles et non l’article 34.
Le but de l’istibraa est de préserver les filiations, cependant le législateur algérien ne lui a pas donné une grande importance dans le code algérien de la famille.
- Filiation
De même, la lignée est considérée comme effet de la résolution du mariage selon l’article 34 précité et l’article 40 du CAF qui a fait du mariage invalide, l’objet de preuve de filiation dans le texte suivant : « la filiation est établie par le mariage valide, la reconnaissance de paternité, la preuve, le mariage apparent ou vicié et tout mariage annulé après consommation conformément aux articles 32, 33 et 34 de la présente loi ».
Cela signifie que l’enfant issu d’un mariage invalide revient à son père et jouit de tous les droits comme un fils légitime y compris son droit à l’héritage et au nom familial.
Notons ici que l’enfant issu d’adultère ne bénéficie pas de cette règle, c’est ce que dit presque tous les juristes islamiques.
Cela a été confirmé aussi par la cour suprême algérienne dans sa décision de 28/10/1997 comme suit :
« Il est légalement établi que la filiation peut être prouvée par le mariage valide, la reconnaissance et la preuve, le témoignage, les mariages apparents et vicies selon la règle de renaissance de l’enfant ».1
- Sainteté d’affinité (حرمة المصاهرة)
La sainteté d’affinité est un effet de la résolution du mariage après sa conclusion qui n’était pas énoncé par le législateur dans l’article 34 malgré l’accordement des juristes a ce sujet, cet effet signifie que si un homme épouse une femme, ses proches féminines lui sont interdites, par exemple si un homme se mari avec la fille de son fils se mère sera interdite pour lui (mère de la fille), autre exemple, si un musulman contracte un mariage avec une femme non musulmane sa mère sera prohibées infiniment pour lui-même si elle est musulmane.
Notons ici que les mariages précités sont nuls selon la loi et la Charia.
- Effets pécuniaires
En plus des effets personnels de la résolution du mariage, ils existent des effets pécuniaires à savoir la dot et les exigences financières.
- La dot
En ce qui concerne la dot, les juristes des quatre écoles de pensée ont soutenu que si la consommation est faite, l’épouse a pleinement droit a la dot que la séparation soit due au motif de la formation du contrat ou qu’elle soit postérieure à celui-ci.
Les juristes ont eu un différend concernant cette situation, l’objet de ce différend es ce qu’elle a le droit au sadak nomé ou à la dot du semblable (sadak el mithl).
Abou Hanifa et Al shafi sont d’avis que la dénomination du sadak n’est pas valide, et elle a droit à la semblable, alors que les malikites ont reconnu qu’elle a droit au sadak nommé.
- Convention financiers
En cas de résolution du mariage, toutes les conventions et les clauses stipulées par les parties avant ou après la formation de l’acte tel que la garantie de la dot ou de la nafaka ou autres ne doivent pas être remplis.
cette question n’est pas règlementée dans le CAF, elle trouve son application dans les règles générales tel que la règle qui dit « ce qui est basé sur le nul est nul. »
En plus ces obligations sont liées au contrat de mariage donc elles disparaissent avec sa disparition .
Concernant les biens entre époux, il en va de même que toutes les exigences patrimoniales et autres deviennent intitules après la résolution du mariage.
Les cadeaux doivent être restitués s’ils existent encore1, le régime matrimonial est censé n’avoir jamais existé, l’obligation alimentaire disparaisse[2].
Conclusion
Apres avoir étudier la résolution du mariage dans le CAF, on peut dire que malgré l’importance de ce sujet et ses conséquences sur l’individue et sur la société, il ne fait pas l’objet d’une règlementation parfaite par le l’législateur algérien de la famille, il y a encore certaines questions épineuses qui attendent des solutions juridiques tel que la résolution du mariage et le rôle du juge a ce sujet, aussi bien l’influence des défauts de volonté sur l’acte de mariage comme la (pression) l’erreur et la dol coercition.
Certains types de mariage devraient également intéresser le législateur dans une probable abrogation et rénovation du code de la famille. Le mariage temporaire, le mariage à blanc, mariage électronique à titre d’exemple.
La dernière remarque concerne l’article du code algérien de la famille qui n’a pas cité le sadak parmi les effets de la résolution du mariage après sa consommation et ce malgré l’accordement de la majorité des juristes islamiques sur ce point.
* Maitre de conférence (B) à la faculté de droit et des sciences politiques, université de Tlemcen, Algérie.
1 – http:// www.larousse.fr, Visité le 20 juillet 2022
2 – Le petit larousse , nouvelle édition, paris 95, P 883
1 – Le petit larousse , Op. cit. , P883
2 – Dictionnaire Hachette, édition paris 2007, P 1385
3 – الكاساني، أبوبكر بن سعود (ت 587 هـ)، بدائع الصنائع، دار الفكر، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى، ص497
4 – وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته (ج 9) دار الفكر، دمشق، سوريا، الطبعة الرابعة، ص 7092/ 7096
5 – المرجع نفسه
[1] – Annulation de mariage, quelle différence avec le divorce, http://www.le mag-juridique.com, visité le 22/07/2022
1 – http://www.capital.fr. votre argent, visité le 23/07/2022
2 – Article 8bis de la loi 84/11 du 09 juin 1984 portant code de la famille modifie et complété par l’ordonnance n° 05-02 de 27 février 2005
CAF : code algérien de la famille
3 – Ghaouti Benmelha, le droit algérien de la famille, OPU , Alger 1993, P122
4 – Art 8 de la loi n° 84-11, Op.cit.
1 – Art 8 bis, Op. cit.
2 – Sadak el mithl : c’est la dot qui est due pour une femme en fonction de la dot due a l’un de ses proches comme sa sœur ou sa cousine.
1 – Art 21 les témoins produits aux actes de l’état civil doivent être âgés de vingt et un ans au moins parents ou autres sans distinction de sexe » ordonnance n°70/20 du 19 février 1970 portant code de l’état civil modifie et complété par la loi n° 14-08 du 13 chaoual 1435 correspondants au 09 aout 2014
2 – http://www.aqaed.com.faq, visité le 24 juillet 2022
1 – Djilali Techouar, réflexions sur les questions épineuses du code algérien de la famille, OPU, Alger 2004, P134
1 – CSCSP, dossier N° 172333, arrêté du 28/10/1997, revue judiciaire 1/97, P 42
CSCSP : Cour Supreme Chambre du Statut Personnel
1 – Benmelha, OP. Cit, P 123
[2] – Patrick courbe, droit de la famille, armand colin 3ème édition, France 2003, P 68/69
